摘要：
实践中，民事诉讼的二审和解一般以法院调解、由法院出具调解书为主，但除此之外双方当事人也可以自行达成和解。本文结合最高院热门指导案例，从二审自行和解的性质出发，讨论了二审自行达成的和解协议对生效判决的阻却效力。进而分析自行和解的利弊，对合理选择和解路径提出了建议。
摘要：实践中，民事诉讼的二审和解一般以法院调解、由法院出具调解书为主，但除此之外双方当事人也可以自行达成和解。本文结合最高院热门指导案例，从二审自行和解的性质出发，讨论了二审自行达成的和解协议对生效判决的阻却效力。进而分析自行和解的利弊，对合理选择和解路径提出了建议。
在民事诉讼二审过程中原被告双方达成一致、和解结案的情况非常普遍，且实践中法官也会积极促成双方当事人和解，以息讼止争。深圳市中级人民法院在2020年创新式地组织二审的审前调解，通过特邀调解员化解双方纠纷，降低当事人诉讼成本、促进司法的提速增效。根据深圳市中级人民法院的数据显示，新的二审审前调解的调解成功率达到了17.8%，由此可见双方当事人在二审程序中确实存在一定的调解意愿。
根据《民事诉讼法》第一百七十二条规定二审中调解的，由法院制成调解书，送达生效后原审判决视为撤销。虽然民诉法第一百七十二条是二审和解的标准流程，然而，实践过程中，二审和解还存在其他路径。根据《民事诉讼法》第五十条与第一百七十三条，双方当事人可以自行和解，和解后可以由上诉人向二审法院撤回上诉，经二审法院裁定准许后，一审判决发生效力。
若双方当事人依据此路径达成和解协议结案的，和解协议达成时二审程序尚未终结且一审判决尚未生效。那么该和解协议的效力如何？如双方当事人在履行此和解协议中出现争议，是否可以申请法院强制执行和解协议或生效的一审判决？
一、二审自行和解后撤回上诉的和解协议性质
根据《民事诉讼法》第二百二十四条及第二百三十六条，进入民事诉讼执行程序有两个前置要求，其一是生效的法律文书，包括判决书、裁定和调解书等；另一个要求即当事人申请或审判员移送。因此，法律文书的生效并不必然导致执行程序的进入，而二审期间双方达成和解后撤回上诉的行为，属于诉讼外达成的和解，从执行程序的角度来看属于“执行外和解”（本文统称为执行外和解）。
这一观点在最高院发布的指导案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅案”）得以体现。“吴梅案”中，原被告在二审期间达成和解协议，和解协议中原告免除了被告的利息，被告（即二审上诉人）向二审法院申请撤回上诉，经二审法院裁定准许。但被告未按约履行双方达成的和解协议，原告依据生效的一审判决向法院申请强制执行，被告则以双方存在和解协议为由提起执行异议。法院认为，双方当事人在民事诉讼的程序之外达成的和解协议，未向人民法院提交也未经人民法院制作调解书，不具备强制执行的效力。而上诉人撤回上诉后，一审判决书依法生效，具有强制执行的效力。此外，法院也认为被告始终未履行双方的和解协议，违约在先，却以和解协议为由提起执行异议，有违诚实信用原则。故法院认定按一审判决受理执行并无不当。
因此，双方当事人在二审中自行和解并撤回上诉所达成的和解协议，属于双方民事行为的意思自治，是当事人对自身实体和程序上自由处分的权利，在实体法上表现为当事人选择放弃权利、承担义务，以及约定或变更债的履行方式、期限等。双方当事人对已生效法律文书所确认的权利义务关系上进行重新约定，产生的是一个新的法律关系。此类和解协议未向人民法院提交，也就不产生诉讼程序中的实际效力，仅发生实体法的效力。
二、和解协议对生效判决的阻却
执行外和解达成的和解协议是否能够构成对已生效判决的执行阻却事由？“吴梅案”法院认为被告未履行和解协议已构成违约，因此该和解协议不构成对生效判决的执行阻却事由。那么如果执行外和解达成的和解协议已经部分履行，或者全部履行完毕的，是否能够阻却生效判决文书的执行呢？
在最高人民法院发布的指导案例“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司与湖北追日电气股份有限公司执行复议案”（以下简称“滁州建安案”），法院认为双方已达成属于执行外和解的《和解协议书》，且原被告双方已根据和解协议书约定的内容履行完毕。现原告要求按生效判决书履行为由提出异议的，人民法院不予支持。
从最高院的两个指导案例可以得出，执行外和解协议是否能够阻却生效判决文书的执行，需结合执行外和解协议的实际情况判断。但可以确定的是，执行外和解与申请强制执行（包括在执行中和解）作为实现当事人权利的两种途径，当事人都可以采用但必须选择其中的一种，而选择一种则必然排除了另一种方式。这一点在2018年最高院发布的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称“《执行和解规定》”）的第十九条予以确认（此处引用最高院在民法典颁布后修订的版本）：
第十九条 执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：
（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；
（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外；
（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；
（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；
（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。
《执行和解规定》中列出的第二款解释了执行外和解协议与生效判决的阻却关系，即只要执行外和解达成的和解协议已然生效，那么就构成对执行生效判决的阻却事由。若和解协议无效、不成立、或未生效的，则不能构成阻却事由。
执行外和解达成的和解协议是否得到履行与其能否构成阻却事由是否相关？根据《执行和解规定》第四款，和解协议未得到履行的，虽然和解协议依然生效，但依然不能阻却生效判决的执行。这一点与“吴梅案”中法院的判决观点一致，即被执行人对和解协议构成违约在先，再向人民法院以和解协议为由阻却生效判决的执行，有违诚实信用原则，妨碍了申请执行人权利的实现，人民法院不予支持。
上述分析可得出下表：
表中和解协议未生效但履行完毕的情况，则还需要分情况讨论：（1）和解协议未生效，但双方均按照和解协议的约定履行且申请执行人对被执行人按照和解协议履行做出了认可的意思表示，那么和解协议因履行而生效，归属于生效且履行完毕的分类，可以阻却生效判决。（2）和解协议未生效，被执行人单方面按照和解协议履行的，若和解协议因被执行人未作出意思表示而未生效，被执行人对和解协议的履行构成了对和解协议作出认可的意思表示，同样归属于生效且履行完毕的分类，可以阻却生效判决。（3）和解协议未生效，被执行人单方面按照和解协议履行的，若和解协议因申请执行人未作出意思表示而未生效，且申请执行人未认可被执行人对和解协议的履行，则和解协议始终未生效，就不可能阻却生效判决的执行。
除此之外，还有一种情况尚未讨论，即和解协议生效后被执行人按照和解协议部分履行但未继续/完全履行的，属于哪种情况。根据前文对《执行和解规定》第十九条第二款的解读，和解协议未得到履行的，不能阻却生效判决的执行。执行外和解本质上是当事人自行处分自身诉讼权利的行为，当事人既可以选择向人民法院申请强制执行也可以通过和解实现权利。生效的和解协议之所以能阻却生效判决的执行，实质上是被当事人自身处分诉讼权利的行为所阻却，即被达成和解协议的合意所阻却。因此，当此种合意被打破时，对生效判决执行的阻却事由不复存在。所以，若和解协议在部分履行后未继续履行的，生效判决的执行力随着合意的消失而恢复，只不过在生效判决的执行过程中需要抵消已经履行的部分。
三、诉讼中应当如何和解
正如前文所探讨的，在执行外和解的履行过程中，双方当事人均可能因违约、反悔而引发纠纷，而执行外和解协议的效力及执行力均存在不同程度的争议。如前文所讨论的申请执行人虽未同意和解协议但接受了被执行人的按和解协议履行的行为，那么此处的接受因作何解释？如果标的是金钱给付的话，申请执行人接受被执行人的部分金钱给付，因为无法界定被执行人是按照和解协议履行还是按照双方原本的权利义务履行，而不必然直接构成对和解协议的认可。
此外，一旦产生争议，执行异议之诉的程序涉及到异议和复议，还可能涉及发回重新审查以及在此复议程序。这也将进一步迟延当事人权利获得司法公权力强制执行的时间。
因此，执行外和解虽有其无需经过法院就可达成，有便捷、高效等优点，但在绝大多数情况下不推荐当事人使用。如原被告双方达成和解意向的，还是应将和解方案提交人民法院，由人民法院出具具有执行力的调解书，从而有效保障诉讼权利的实现以及避免后续执行过程中的争议和纠纷。
不过，执行外和解作为生效法律文书所确定权利的实现方式，是当事人利益权衡的结果，当事人双方选择和解路径通常是为了追求解决纠纷的效率，因此正确地选择和解协议的履行和纠纷的解决方法对于保护双方当事人的权利都至关重要。
