（一）案情简介
2019年7月开始，当事人Y在 “ 闲聊” 软件中创建群聊并先后担任群主及管理员， 邀请他人加入群聊， 同时加入其在 “一道棋牌 ” （又名 “一道搓百搭”、“一道斗地主 ”〉软件创建的 “ 亲友圈 ”。被告人Y低价购入打麻将所需的“房卡”，组织群内人员在 “一道棋牌” 软件进行赌博，并至“闲聊”群进行输赢结算，赢钱最多的人以发红包的方式向被告人Y支付人民币 2 元、 3 元不等的“房费”。截至2019年12 月，该“闲聊群内有群成员 300 余人，被告人Y收取“房费”人民币 20 万余元，获利8万余元。2020 年 3 月 25 日，被告人Y被公安机关抓获。
Y对上述事实无异议，且有证人证言、微信转账记录、微信交易账单、银行流水、微信聊天记录截图、调取证据通知书、调取证据清单、电子数据、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、司法鉴定意见书、行政处罚决定书、受案登记表、接报回执单、办案说明、常住人口信息、抓获经过等证据证实。
在审查起诉阶段，Y认罪认罚。检察机关认为Y应以开设赌场罪追究Y的刑事责任，法定刑为三至十年有期徒刑，鉴于Y认罪认罚，给出的量刑建议是三年三个月，并处罚金三万元，Y表示同意。
2010年7月24日，律师接受家属委托。7月27日，检察机关以沪松检一部刑诉（2020) 1921号起诉书指控Y犯开设赌场罪向法院提起公诉。
7月末8月初，律师阅卷、会见。经过准备工作，发现Y有可能构成赌博罪而非开设赌场罪。向本市其他两个不同区的检察官咨询，答复同类案件均以开设赌场罪判处。案例检索，类案同样是开设赌场罪判处。
8月13日庭审，律师提出Y可能构成赌博罪而非开设赌场罪，但由于Y已经认罪认罚，且检察机关表示如果不认罪，则提高量刑建议，因此在庭审中策略性提出建议，而没有特别坚持检查机关公诉的罪名。庭后，根据庭审情况补充辩护词给法官，并确认法官收到查阅。
9月29日， 检察机关以沪松检一部刑变诉（2020〕21号变更起诉决定书，指控被告人Y赌博罪向法院变更公诉。
10月21日，庭审，量刑建议2年。庭后，与法官沟通，在涉案金额20余万元的情况下，确定退赔9万元。
11月6日，宣判。判处Y有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月，并处罚金6千元 。当日，Y被释放。
（二）争议焦点 ：Y构成开设赌场罪还是赌博罪
Y构成开设赌场罪的理由：无论输赢，Y均收取房费，实际为赌博提供了场所。
Y构成赌博罪而非开设赌场罪的理由：（1）理论上。从对赌博行为的控制力、当事人是否参赌、组织行为的严密性、行为的落脚点等方面，开设赌场罪与赌博罪均有所不同，Y的行为为赌博行为。（2）现行规定上。首先，根据刑法典、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2005]3号）》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见（公通字[2010]40号）》的规定，具有下列情形之一的，属于开设赌场行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。Y没有建立赌博网站或者软件，虽然召集他人参赌但并未代为投注，虽然赚取费用但未参与利润分成。其次，刑法典规定，以营利为目的，聚众赌博的，构成赌博罪。上述规定对“聚众赌博”做出了解释，即：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
庭审时，律师提出，涉案软件的所有者或者运营者涉嫌开设赌场罪，Y只是召集他人在赌场赌博而已，是典型的组织行为。
（三）结论
组织他人在赌博软件赌博赚取台费的，构成赌博罪而非开设赌场罪。
（四）律师工作靓点
1.不主观臆断，详细研究相关法律规定。2.敢于打破先例。3.与承办人员保持良性沟通。4.尽心尽力，为当事人争取最大权益。
（五）案件的价值和意义（可选）
据悉，自本案开始，该区改变了对该类案件的定性。
