【编者按】

被告人温某原系厦门某银行支行行长，本案以合同诈骗罪立案侦查，两审诉讼程序历时近五年，涉案金额在侦查阶段认定为10余亿元，至公诉机关起诉时认定为2亿余元，法院一审过程中，公诉机关追诉非法吸收公众存款罪名，预估量刑为无期徒刑。

两审中，辩护人均为被告人做无罪辩护。

一审判决认定被告人不构成非法吸收公众存款罪，以合同诈骗罪定罪，认定涉案金额为500万元，判处十年有期徒刑。

二审判决认定被告人不构成合同诈骗罪，以伪造身份证件罪判处有期徒刑一年。

“断崖式”的量刑落差是如何做到的呢？承办律师告诉你：

【案件背景】

温某在担任厦门某银行支行行长后，为拓展融资业绩，认识了赖某、丁某、吴某等人，几方常年互相拆借资金。同年，温通过其朋友李某结识了本案被害人陈某某，并向其借款近1000余万元，用于厦门银行的配股项目。在案发前的2年时间内，温某曾先后向被害人陈某某借款三四次，均按期支付了本金及高利贷利息。最后的借款发生于2010年11月12日，涉案金额1100万元，温某借用了厦门市某有限公司的名义作为借款人向陈某某出具了借款合同及借条，温某承担个人无限连带担保责任，与其他被害人的借款也基本采取相同方式。

除厦门某银行股权外，温某同时投资了其他未上市股权等产品，对外借款高达10亿元，均系六分利的高利贷形式。后因赖某反悔并出逃，导致资金链断裂，个别债权人动用黑社会手段不断威胁、恐吓温某家人，并联合几十人围攻温某所在银行，温某走投无路遂于2011年6月开始潜逃在外直至被抓捕归案，被以涉嫌合同诈骗罪立案侦查，涉案金额10余亿元。

本案法律关系错综复杂，被告人与多名“被害人”之间存在多年紧密的合作，合作不仅涉及数十个私人、公司主体，且这些主体间的合作方式又涵盖借贷关系、存款质押贷关系，以及作为利益共同体对于某某银行股权的投资关系等等。

【工作成果】

本案中，承办律师为被告人做无罪辩护，认为被告人温某既不构成合同诈骗罪也不构成非法吸收公众存款罪。向法院提出“疑罪从无”是刑事诉讼基本的原则，对于证据不足，不能认定被告人有罪的案件，应依法作出无罪判决。  

一审法院判定温某不构成非法吸收公众存款罪，以合同诈骗罪500万元判处被告人温某有期徒刑十年。承办律师为被告人提起上诉，最终二审法院判定温某不构成合同诈骗罪，仅就其冒用身份证件的行为以伪造身份证件罪判处有期徒刑一年。

【案件评析】

从无期徒刑到一年的有期徒刑，承办律师是这样做到的： 

（一）辩护工作前置，主动调查取证

1、主动就案件相关民事卷宗调查取证

案件甫一接手，承办律师即判断本案的性质和情节与经济款项往来有密不可分的联系，因为温某有多笔、多人以及控制多个账户进行款项的收支，而在温某外逃期间，部分债权人曾经提起过民事诉讼，但因温某未出庭，因此对于债权人在民事案件中陈述的款项性质和金额无从知晓，为了厘清刑事案件真正的涉案金额，承办律师多次到福建各个法院调取相关民事案件，仅民事资料就有满满几大箱。

2、对所调取民事卷宗的有效利用

调取到民事卷宗后，承办律师并未将之仅仅作为防御性证据，而是主动出击，花费大量时间精力将相关材料条分缕析、系统梳理，以关系图、流转表、excel表格等多种形式整理，力求最清晰准确的展示相关款项往来之间的关联。

（二）针对《司法审计报告》的有效质证并最终推翻 

《司法审计报告》是专业人士受到委托依法做出，传统辩护中更侧重于对其进行程序性、模糊性的质证，本案承办律师则结合民事卷宗中对于款项往来的整理，细致、准确的以数字方式展现，论证了审计报告的不尽、不实之处，四次推翻审计报告结论，最终判决中未采用审计报告金额作为定案依据。

（三）组织专家论证，夯实辩护意见理论依据

承办律师亲自邀请北京大学陈兴良教授、车浩教授、中国政法大学阮齐林教授等知名刑法专家参与本案的专家论证，从法理上论证了本案不构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，为案件辩护进一步夯实了理论基础。

（四）积极行使辩护权，促进良性司法商谈

承办律师将梳理证据特别是款项往来过程中发现的对温某有利的环节，及时向侦查人员、公诉人以及法官提交，详实细致的工作受到了司法机关的好评，专业度和敬业精神也得到了司法机关人员的充分认可和尊重，司法机关也愿意以更平等和更慎重的态度听取辩护人意见，实现了有效的司法商谈沟通。

（五）辩护意见逻辑严谨、环环相扣，有效采纳

辩护人从主观意图、客观行为等犯罪构成要件、刑事案件管辖原则、证据规则、审计报告的质证等角度全方位、点面结合地展开论证，形成有逻辑、有层次的辩护体系，最大限度提高辩护意见的有效性和可采纳性，为最终“断崖式”减低量刑奠定坚实基础。

犯罪构成角度

被告人温某的客观行为和主观意图不符合合同诈骗罪的构成要件。

1、温某没有冒用涉案公司名义的情形。

公诉机关指控被告人温某构成合同诈骗罪的一个基础事实就是温某在签署借款合同时冒用了厦门市某有限公司、顺某行公司以及龙某某达公司的名义。但是，这一认定显然与本案的相关证据所佐证的事实相悖。

法律上的知情并不仅仅是客观上的明知，还有“应当知道”这一概念，厦门市某有限公司和顺某行公司既然授权温某使用了公司的公章和法人章，并且委派员工到场，就视为其应当知道温某借用公章和法人章的真实用途。况且，温某的借用公章及账户的行为并非只有一次，温某借用厦门市某有限公司和顺某行公司的账目往来均是大笔金额的进出，根据银行的规定，公司的大笔金额进出均需要公司使用支付密码器方可操作。厦门市某有限公司和顺某行公司对于资金的走向不可能不知情。

所以，公诉机关仅凭少数证人对于温某签署借款合同不知情的陈述，就认定温某冒用了厦门市某有限公司和顺某行公司的名义，显然是对证人证言的断章取义。

2、温某不存在虚构项目或其他欺骗行为。

从被害人提供的所谓“被诈骗”的合同以及其他相关材料中可以看出，无论是借款合同（或借据）本身还是不可撤销担保函，合同的签约主体、担保主体均真实，不但有温某本人的签字，而且有其指纹捺印、真实身份证复印件甚至其妻子的真实身份信息。如实提供甚至主动提供自己的身份信息、职务以及亲属信息，明显不符合为了诈骗而隐瞒身份逃避追责的主观心态及客观行为。

温某提供的所有文件中均没有任何虚假陈述、虚构事实或隐瞒真相，未伪造任何文件资料，未虚构借款用途及项目，温某也未提供虚假担保。

3、温某对涉案款项并无非法占有的恶意。

温某与陈某某、徐某某、吴某某三个人并非陌生人，系互相了解和熟悉的朋友关系。合作模式均系多次借贷、长期借贷以及循环借贷的关系。在款项往来的长期过程中，温某均向三人支付了本金及部分利息，不存在非法占有的主观恶意。

温某向被害人借款后均已经通过其控制的账户向被害人（及其控制的账户）多次偿还大额款项，并非仅象征性的偿还小额款项即停止履行合同。查阅银行流水可以看出，在三个被害人陈述的借款日之后，温某均通过其控制的账户向三个被害人相关的账户偿还了高额的、远超出借款本金的数额，“非法占有”显然无从谈起。

4、“被害人”在本案中存在特殊情形，三名被害人并非通常意义上的“被害人”，而均是高利贷商圈的一员。三被害人真正受损失的并非本金，所谓的“损失”是指高利贷的部分利息。

5、事发后温某无携款潜逃行为。

温某之所以没能及时到案配合侦查机关的调查，并非出于逃避向三个被害人承担债务的目的 “逃跑”，而是因为案外人勾结黑社会以非法形式向其追讨高利贷，给他的家人和生活带来极大的侵扰甚至威胁到了他家人的生命财产安全，因此外出躲避，该躲避行为与本案中的三个被害人及其债务无关。

温某在所谓的“逃跑”过程中，不但未带走任何款项，未将名下的任何资产处置变现或作出其他资产转移、隐匿的行为，亦未将涉案款项用于非法活动或个人消费挥霍。反而主动交代家人向债权人提供了家庭所有房产、车辆等资产情况以协助债权人起诉追讨、实现债权。上述表现显然不同于一般合同诈骗案件中为逃避债务的卷款潜逃行为。

温某的逃跑不能视为逃债行为。公诉机关不能片面的认为只要被告人隐匿起来，就是一种逃债行为。本案中，温某逃跑所要逃避的不是债务本身，而是出于人身安全的考虑。在跑路之前，由于赖某的逃跑，再加上股权变现的期限超出了预期，温某无法支付高额的利息。此时，温某轻信了案外人丁某某，以至于将持有某某银行股权的三家公司转让给丁某某，但丁某某并没有支付相应的股权转让对价，导致温某彻底绝望，但为了避免给债权人造成损失，温某在逃跑之前为所有的债权人提供了三家公司的担保函，希望债权人能够通过诉讼主张自己的合法权益，并将自己的财产清单委托妻子杜某某交给债权人，以利于债权人的民事诉讼。而温某没有提供给三个被害人以三家公司名义签署的担保函，就是因为在他的意识里，无论是李某某、还是徐某某、吴某某在与他合作的这一两年，已经赚取了利益，不存在本金的损失。

6、不能从民事案件的判决金额简单倒推温某存在资不抵债情况。

所有的民事诉讼均系在温某缺席的情况、未能行使抗辩和举证权利的情况下作出的，不能够反映民间借贷的客观事实。

民事诉讼的原告均为高利贷者，虚构、虚增债务的情形非常普遍，在本案刑事案件审理中的十一个被害人，有九个人通过虚假陈述在虚构、虚增债务，且故意隐瞒温某还款的事实。刑事案件尚且如此，温某无法出庭答辩的民事案件中这种情况更为普遍。

民事诉讼实行的是优势证据原则，确定的是证据主导下的法律事实而非客观事实，在温某未能出庭质证及举证的情况下，自然不可能得出与客观事实相符的结论与判决，因此民事诉讼的判决金额不能当然视为刑事案件涉案金额计算的直接依据。

通过民事诉讼将所有的债务理解为温某个人债务，而所有的公司股权和某某银行股权却全部都变成代持人的，这显然与常理不符。

公诉人认为温某资不抵债并作为认定刑事责任的依据，不能通过来自民事诉讼案件中简单的推论，而是要通过合法的司法鉴定，确定温某的全部资产与明确的、合法的负债之下才能够得出“资不抵债”的结论。本案显然没有足够的证据支持公诉人的推论。

证据角度

公诉机关的证据不够客观、全面，且有诸多纰漏，不能完整反映案件事实，也未达到以合同诈骗罪对温某定罪量刑的标准。

1、关于审计报告：

（1）审计报告对于账目审计并不完整，遗漏了大量温某通过其控制的账户对被害人的还款，如杜某某、石某某祺公司、天某顺公司等，同时在还款数额上也有所删减，无法体现温某与被害人之间客观的、完整的借贷往来的真实情况。具体遗漏项目及金额的汇总表格和相对应的银行流水，辩护人已在庭前向法庭提交。

（2）审计报告混淆了用作存款质押贷等公对公项目的账务往来，同时又将温某与三个被害人私人借贷往来与双方控制的公司项目资金往来混为一谈，对不同的主体，不同性质的资金往来未做出正确的、符合客观事实以及法律关系的认定。

（3）审计报告在无任何证据支持的情况下，将与温某毫无关联的款项往来列入温某的借款，比如武汉双某某工公司、叶某某、吴某甲等，没有任何证据证明该公司或个人与温某有任何关联，审计报告却将被害人对这些公司、个人支付的款项视为温某个人的借款。

（4）对被害人徐某某的1400万借款是通过证人李某某进行，形式与陈某某的借款一样，还款也是通过李某某所控制的账户进行，但是审计报告却把这笔借款算作对徐某某的，还款则归入与李某某的往来体系，导致对李某某的还款不当增加，而对徐某某的还款错误地漏算。

（5）即使是如此不完善的审计报告，最终的轧差结果也是温某多还了李某某2875余万元，尚欠徐某某2050余万元，多还了吴某某7460余万元。从上述数字无法得出公诉机关指控的温某诈骗金额7000余万元的结论。

2、关于被害人陈述

公诉机关对于被害人的部分陈述未作深入调查即片面采信，并作为起诉的事实依据。在没有任何证据支持的情况下，公诉机关仅凭被害人单方陈述所谓的温某还款系用作其他用途即将相应数额从总的还款额中剥离，对温某还款信息和真实数额拒不调查核实，有失客观公正。

从整个证据体系来看，侦查机关在立案之后四年有余的时间以及对温毅荣长达两年半的羁押时间里进行的调查取证，并不能形成佐证公诉机关指控的最基本的事实逻辑。本案的诸多证据自相矛盾、漏洞百出，根本形成不了佐证犯罪事实的证据链，因此不足以证明温毅荣的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。在这种证据体系之下指控被告人触犯合同诈骗罪，不是以事实为依据，以法律为准绳，而是凭借的是个人化的片面而武断的“主观认知”。

程序——管辖角度

本案被害人陈某某于2012年3月23日报案，南某市公安局随即立案，并对温某通缉，于2014年11月3日将温某抓获。2014年12月31日，在南某市公安局的请示下，福建省公安厅作出指定管辖的批复。但是本案的管辖存在诸多不合法合理之处，温某的住所地在厦门，三人的涉案借款合同的签署地及履行地均在厦门，被害人陈某某在厦门没有立案成功，转而跑到自己的住所地立案，南某市公安局认为陈某某是从顺昌汇给温某款项，所以顺昌也可称为犯罪行为地。但是，陈某某在顺昌汇给的不是温某，而是李某煦，此时与温某并无任何法律关系，何谈犯罪行为发生地？且当时南某市公安局之所以请示公安厅，是因为厦门同样接到了温某债权人田某文的报案，但是时至今日，厦门市公安局依然认为此案并非刑事案件，只是民事纠纷。同样的案件在厦门不作为刑事案件，在南某市却作为刑事案件处理，原因是什么？这也是温某始终不肯配合南某市侦查机关的主要原因，他始终认为，本案的立案及处理过程掺杂了太多的利益关联。

历时五年有余，承办律师做到了：

辩护程序积极前置，从侦查阶段开始即多次提供律师意见，对案件进展即时反馈，使案情不断向有利于被告人的方向扭转；打破刑事辩护质证过程的消极性、被动性，积极调查取证。为调取与本案相关的民事卷宗，承办律师数次至福建省十几个地方法院调查取证，掌握第一手民事诉讼资料，调取到的民事卷宗就有几大箱；突破传统刑事辩护对于《司法审计报告》的程序性、模糊性质证，认真核对每一笔银行流水并编制相应表格，通过详实、准确的数字，四次推翻司法鉴定报告的结论，最终使鉴定报告认定的金额无法作为定案依据；紧随刑辩政策前沿，充分行使辩护权，有效组织知名法学家等有专门知识的人进行专家论证，为案件夯实理论基础；形成有逻辑、有层次的辩护体系，最大限度提高辩护意见的有效性和可采纳性，实现辩护效果最大化。

把握每一个阶段、每一个细节为当事人据理力争，最终得到了当事人自己都不敢想象的判决结果。本案是刑辩律师精深专业素养和勤勉敬业精神相辅相成的最佳体现。

案件点评：

刑事诉讼特别是重大疑难案件的诉讼往往是一个漫长的过程，这个过程汇总承办律师要始终保持坚韧的意志力、敏锐的洞察力、精准的把控力。本案是刑辩律师精深专业素养和勤勉敬业精神相辅相成的最佳体现。

点评人：朱焱