一、案情简介

A自幼在四川老家读书，2000年8月大专毕业后来到上海打工，后成立了自己的一家公司。其丈夫是台湾人，夫妻育有一儿一女。为方便日常生活和公司开支需要，A在2013年5月、9月、10月分别向B银行、C银行和D银行各申领了一张信用卡，信用卡额度分别为130万元、10万元（后增加为16万元）和20万元。前两年A使用信用卡都能够按时还款，但在经济下行的宏观背景下，其公司经营也日益萧条，自2015年8月起无法正常偿还信用卡欠款，截止至案发前共计透支B银行100余万元、C银行10余万元、D银行10余万元。2016年3月，A因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事拘留。

二、辩护方案

一般情况下，在信用卡诈骗罪的刑事辩护中，定罪问题上的辩护空间不大，通常的工作重心在于通过最大限度地减少涉案金额以减轻量刑。而本案的辩护难点在于犯罪嫌疑人A被控恶意透支百余万元，依法系“数额特别巨大”，如果不能在定罪问题上做出有力辩护，再加上该案承办法院明确不支持扣除账单分期的困难下，A将可能被判处十年以上有期徒刑。

（一）定罪辩护

根据《刑法》第一百九十六条之规定，信用卡诈骗罪有四种犯罪形态：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。本案A的行为很显然不属于前三种形态，仅有可能涉嫌恶意透支。所谓恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。A超过规定期限经银行催收后仍未归还欠款确系事实，符合该罪客观构成要件，但其因经济变故无力还款是否构成“以非法占有为目的”之一犯罪主观构成要件呢？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。本案中A很明显不存在上述后五项行为，那么是否符合第一项的规定呢？ 就此承办律师提出以下辩护意见：

1、A在申请信用卡时向银行提供的所有信息都是真实有效的，银行是根据A的个人实际资产和收入状况等信息授予其相应的信用额度，案发时其名下尚有一套价值近2000万元的房产，A不存在虚构个人信息骗取信用卡的主观恶意或客观违法行为，具有实际偿付能力。

2、A申领到信用卡后，大都用于正常的日常生活消费，并无过度性消费、奢侈性消费等情况，更没有利用其进行违法犯罪行为。而且在其经济收入下降后，她就停止了继续使用信用卡，并没有在明知自己没有还款能力的情况下，恶意透支信用卡。

3、A在使用信用卡的几年的时间里，都是自觉按时还款，即便是后期在其经济能力下降的情况下，她仍在努力地还款。而且为了还款，她接受了银行分期付款的业务，并为此付出了高额的手续费。除此之外，A向银行出具了《还款意向书》表示愿意转卖其名下价值近2000万的房产来还款，并愿意将平时的工资收入等用于还款等等，这些都足以认定A不仅具有还款能力，而且主观上并不存在非法占有的故意，只是客观上变现需要时间。

4、至于检察机关提出的信用卡仅供个人生活消费使用，A将其信用卡用于经营生意本身就属于恶意透支的观点。承办律师认为，一方面法律并未将信用卡的用途限定于个人生活消费，另一方面即便信用卡申领协议中存在此限定，银行也有义务向申领人特别说明，而事实上银行是在审查了A的公司资产情况下才授予其较大信用额度。

（二）量刑辩护

1、犯罪数额

如前所述，关于恶意透支的金额是信用卡诈骗犯罪辩护的重点，也是本案的辩护难点，针对这一点，承办律师主要从两方面展开工作：

一方面，根据以往的辩护经验和相关的司法案例，如果信用卡使用人与发卡银行办理了信用卡账单分期的，法院有可能会支持将已分期的欠款从涉案金额中划除。本案中A与B银行间确有一笔几十万元分24个月支付的账单分期，截至案发时尚有11个月的欠款未到期。但遗憾的是，经过与承办法官沟通后得知，因我国目前并没有关于将信用卡账单分期欠款从被诉金额中划除的明确规定，虽然司法实践中确实存在支持此主张的案例，甚至是同市范围内其他区法院也有相关支持的案例，但是该区法院的一贯做法是不支持这一主张。

另一方面，承办律师把更多的精力放在退赔问题上，在向A及其亲属解释此类案件中退赔在量刑上具有最显著作用的情况下，A的丈夫和哥哥分头四处筹钱。最终，A委托其丈夫和哥哥为其偿还了C银行的全部欠款，并取得了C银行出具的刑事谅解书，起诉机关在起诉书中也去掉了这笔涉案金额。另外，A与D银行、平安银行的贷款纠纷案件已经进入法院强制执行程序，A名下唯一的一处房产被司法拍卖获得人民币1700万元，在偿还被诉欠款后仍余下近百万元。承办律师建议A自愿放弃房屋安置费，将该笔剩余款项划至银行退赔账户，在征得A同意后，承办律师联系执行法官，将所剩房款用于赔偿A涉嫌信用卡诈骗罪的受害银行。

2、自首

在量刑方面，承办律师通过会见被告人询问其到案经过以及仔细研读案卷，发现被告人很有希望被认定为具有自首情节。根据刑法第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据该《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案犯罪嫌疑人A是于2016年3月21日15时许经公安机关口头传唤，即在当天17时许所做的“询问笔录”时对本案经过进行了详细供述，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案，应当认定为自首。具体理由如下：

（1）口头传唤不属于强制措施。A被口头传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。

（2）经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可以拒不到案甚至逃离，而A能在被口头传唤后，在接受第一次“询问笔录”时马上交代全部案情，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，具有归案的自动性和主动性。

3、其他可从轻减轻处罚的情节

（1）A在上海经营贸易，奉公守法，无不良嗜好，诚信经商多年，一直信誉良好，从无任何违法犯罪记录，此次涉案系初犯、偶犯。本案事实清楚、情节简单，并非性质恶劣的暴力性犯罪，并无严重的社会危害性。

（2）A丈夫系台胞，夫妻育有两个小孩，一个三岁，另一个六岁，正是需要父母陪伴和照料的时候；而A丈夫长年生病进出医院，更因欠债压力过大而精神抑郁，不适宜独立抚养教育小孩；A婆婆70多岁高龄，患有心脏病及车祸致腰椎骨折，需常年卧床休养及犯病急救；夫妹智能障碍，可以说全家老小都需要A在经济上和生活上的照料，家庭确有特殊困难。

三、法院判决

根据《刑法》第一百九十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，为“数额较大”，应当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额在10万元以上不满100万元的，为“数额巨大”，应当处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额在100万元以上的，为“数额特别巨大”，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。A被诉共计透支100余万元，在承办律师的努力下，法院最终仅判决A五年有期徒刑。

四、律师点评

据上海市高级人民法院发布的《2015年度金融审判系列白皮书》显示，信用卡诈骗罪占沪法院审结金融刑事案件的90.9%。某案例中被告人透支9万元为父亲看病后被判有期徒刑三年六个月，引发社会热议。本案中A向D银行、平安银行贷款千余万不能按时偿还，仅是通过民事诉讼程序解决，而却因信用卡欠款百余万而身陷囹圄，失去自由。信用卡诈骗罪畸多畸重，其合理性值得我们反思。理论界多年来对于我国信用卡恶意透支行为的出罪问题进行了广泛而激烈的探讨，普遍认为限缩刑法对信用卡恶意透支的介入程度，符合当今国际范围内的非犯罪化思潮，有利于体现刑法的谦抑性。