实践中，公司的小股东处于弱势地位，常会遇到大股东控制目标公司进而侵占目标公司财产，小股东完全失控的情况。其实，不仅是持股比例大小的问题，关键在于哪一方处于实质的优势地位。本案中的小股东（30%持股）利用自身掌管公章等优势，将公司巨额资金转入其控股公司、用虚假借款协议侵占资金多年不予返还。本案代理律师通过充分的证据准备和行之有效的诉讼策略，穿透借款合同，在提起损害公司利益之诉的同时进行刑事侵占控告，大获全胜。

案情简介：

A公司原有6个法人股东，实际控制人均是法定代表人甲。2007年10月，B公司以1.15亿元受让三个法人股东持有的A公司70%股权, 乙（甲妻子）无对价受让另外三个法人股东持有的30%股权，均已办理变更登记。但A公司法人代表没更换，甲仍经营管理公司。2012年3月起，甲、乙与C公司（甲当时持有该公司92.5%股权）恶意串通，利用掌管公章等职务便利，签订虚假的借款协议，将A公司2.9528亿元巨额资金转入C公司达6年之久不予返还。B公司2014年8月发现后委托我们进行追诉。

股权构架图：

争议焦点：

第一：原告有无诉讼主体资格。

三被告认为B公司欠付4000万元股权转让款构成严重违约，丧失股东资格，无权操纵A公司提起本案诉讼，股东会决议无效，原告无诉讼主体资格。我们认为股权转让纠纷判决书已生效，4000万元未支付不构成违约，确认了B公司大股东的地位，A公司提起本案诉讼经过股东大会决议决定，原告A公司有诉讼主体资格。该意见被法院采信。

第二、案由是民间借贷合同纠纷还是损害公司利益责任纠纷。

对方认为是借贷合同纠纷，有借款协议为证。我们认为，借款协议是无效的，是三被告恶意串通损害公司利益的手段，本案是A公司原法定代表人甲、股东乙、C公司共同损害A公司利益的责任纠纷，主要依据《公司法》第20、21、147、148、149条等相关规定。

案例靓点 :

一、破解主体资格难题，夯实民刑诉讼基础

（一）用非诉智取公司管理权破解原告主体资格难题 

1、依照《民事诉讼法》第48条规定，只有法定代表人才能代表公司进行诉讼，B公司2014年8月发现资金被侵占时，A公司法定代表人仍然是甲。甲不可能代表公司起诉自己。

2、《公司法》第151条规定（即公司权益受损的股东救济）股东可以自己的名义直接提起诉讼，但程序复杂，B公司当时也不控制A公司董事会和监事会。

3、2014年9月30日，A公司召开股东大会，变更法定代表人，收回印章夺回公司管理权，解决A公司作为原告的诉讼主体资格难题。

（二）股权转让纠纷反诉与本诉大获全胜，夯实损害公司利益责任纠纷诉讼和刑事侵占控告的基础 

1、就在我们决定提起民事诉讼追要资金时，甲令三个原转让股东以B公司没有支付剩余股权转让款4000万元为由，于2017年11月20日发出解除股权转让合同通知，提起股权转让赔偿诉讼，企图要回股权否定B公司的股东身份，进而控制A公司，使B公司无法提起民事侵权之诉和刑事职务侵占罪控告。

2、B公司接到诉状后，我们建议提起反诉，请求确认解除合同通知不发生合同解除效力。本案经过中院一审、省高院二审，驳回三个原股东即原告本诉请求，支持我们反诉请求，确认解除合同通知不发生合同解除效力，我方未支付4000万元具有履行抗辩权。后对方申请再审，最高院驳回本诉请求，支持B公司反诉请求。

3、反诉与本诉大获全胜 ，我们顺利以A公司为原告提起了损害公司利益责任纠纷诉讼。同时，也解决了刑事侵占控告在公安局的立案问题。因为公安局之前认为B公司拖欠原股东股权转让款4000万元是事实，虽然已经把70%股权变更登记在B公司名下，但实际上B公司并非A公司真正的大股东，双方存在股权转让纠纷，所以原股东有权决定将A公司资金转入C公司，这不是侵占，并非犯罪行为。

二、诉讼策略分析详实，有效应对诉讼风险

（一）刑民并用，案由选择损害公司利益责任纠纷而非借贷纠纷

根据当事人急于收回资金的诉求，我们建议一方面以A公司为原告、提起损害公司利益责任纠纷的民事诉讼，同时向公安局控告甲构成职务侵占罪，两边夹击迫使其早日还钱。

1、刑事：以职务侵占罪控告，理由是未经股东会或者董事会同意，利用职务之便，将A公司巨额资金转入自己实际控制的C公司非法占为己有。法律根据：刑法第271条。

2、民事：虚假的借款协议存在，困扰案由确定。经研究，我们建议不按借款起诉，一是按借款只能起诉C公司不能起诉甲和乙，二是按借款损失只能以银行同期贷款利率计算，不足以弥补A公司实际损失。我们认为应根据《公司法》第21、147、148、149条，以A公司为原告，以甲、乙和C公司为被告，以损害A公司利益责任纠纷为案由提起诉讼，按年息24%请求利息损失。我方当事人采纳这一建议。

3、诉讼风险防范：第一，起诉前我们多方咨询，对借款合同无效进行充分论证，防止法院以民间借贷定性驳回我们以损害公司利益责任纠纷为案由的诉讼请求。第二，刑民交叉案件，防止法院以先刑事后民事的原则搁置民事案件审理，对此我们律师团队也做了大量功课。

 （二）提供被告损害公司利益的法律根据和损失量化证据，最终一审法院支持年息24%请求

首先，被告损害公司利益的根据和理由。一是《公司法》第20条、147条、148条等关于股东、董事、实际控制人对公司的忠实勤勉义务规定，二是《公司法》第37条和公司章程第18和23条股东会和董事会职权的规定。三是《公司法》第21条关于关联交易损害公司利益的规定。四是A公司股东会决议明确规定使用公章印鉴必须经过大股东B公司的同意。五是三被告将资金汇入C公司未经股东会和董事会同意的事实。六是借款协议是三被告恶意串通的伪造的证据。

其次，损失量化方面我们调取到以下证据：1、被告侵占资金用于某房地产开发项目赚取高额利润的证据。2、国家对房地产行业贷款资金收紧，B公司资金实际使用成本超过年息24%证据，包括但不限于融资贷款合同，本息实际支付凭证等。这些证据足以使法官形成内心确认。

第三、诉讼请求的增加变更。起诉时诉讼请求为侵占资金本金2.952855亿加年息17%的损失。当调取到量化损失证据后变更利息损失请求，由年息17%增加到年息24%。

最终，一审法院支持我们的损失请求，按年息24%判决损失赔偿额。 

三、调解结案，近7亿资金实时到账，化解企业生存危机，实现经济利益与社会效果双赢。

1、充分考虑当事人快速回笼资金诉求，极力促成双方调解。2018年10月31日，省高院一审判决从侵占2.952855亿元之日起按年息24%返还原告A公司，三被告上诉。上诉期间，我们的当事人资金极度困难，如果在2018年12月31日前没有1.5亿现金到账，很可能会破产。我们代理人主动找到对方代理人和当事人，摆事实讲道理，分析案件二审走势，计算出判决24%利息每月是多少钱，提示其提前支付将降低自己的诉讼风险，等等。最终在上诉期15天内，即2018年11月9日达成调解，先行给付原告1.5亿元，解决企业燃眉之急。

2、二审维持原判可能性很大，但我们团队没有为争取一个漂亮的二审判决结果而牺牲当事人急于拿到巨额资金的利益诉求，最终与二审最高院法官又进行充分沟通交换意见，做了大量功课促成双方调解。2019年8月20日双方达成调解协议，损失按年息20%计算，同年8月29日前本息近7个亿全部付清。双方握手言和，化解8年恩怨，案结事了。现双方在商谈下一步合作。

3、最高院某巡回法庭第一次将这样争议标的巨大的案件调解成功，基于此把该案选为三周年庆典“定分止争，共建和谐”宣传案例，专门采访双方代理人。双方当事人对法官和律师特别认可，对诉讼结果非常满意。最后，双方当事人和海华律师事务所各送巡回法庭锦旗一副，与承办法官合影留念，圆满结束这场纷争。

4、作为律师，通过自己的努力，能让企业起死回生时，那种胜利的喜悦比什么都让人有成就感，感觉自己的工作非常有价值。

案件点评：

公司控制权之争，持股比例的大小只是一个方面，小股东同样可能凭借控制公司的优势侵占公司利益，进而损害其他股东的利益。本案的亮点在于： 

1、突破实际控制人虚拟的借款协议假象，揭示董事、高管挪用公司巨额资金、损害公司利益的本质。现实中董、监、高损害公司利益责任纠纷案件数量多但支持的少，证明损失以及过错行为与损害后果之间的因果关系难度非常大，胜诉寥若星辰。

2、刑、民结合，以涉嫌职务侵占恐高实际控制人，搜集、查找到支持上述第一条的关键证据，这也是本案致胜的关键因素。

3、案件过程中做了充分准备，进退取舍均有事先筹划，保障了案件的整体效果。

4、绵延7年的纠纷，挽回7个亿的损失，不论是时间还是金额上，能为委托人一朝“定纷止争”，值得称道。

5、难能可贵，没有为争取一个漂亮的二审判决结果而牺牲当事人急于拿到巨额资金的利益，最终接受二审法院的调解意见。

对于本案碍于程序复杂未采用股东派生诉讼，我持保留意见；不过通过召开股东会，变更法定代表人从而顺利收回公章可能是更和平、更优的方案。

点评人：盖晓萍