在合同纠纷中，根据违约的程度，我们一般把违约行为分成根本性违约和非根本性违约。非根本性违约，是指违约的状况尚未达到根本违反合同的程度，受损方只能要求损害赔偿，而不能要求解除合同；根本性违约，是指一方当事人违反合同的结果如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，在发生根本性违约的情况下，守约一方当事人一般可以主张解除合同。那么，合同当事人能否对根本性违约行为进行约定？这种约定是否有效？当事人能否基于约定的根本性违约主张解除合同？我们将通过本案对这些问题进行探讨。
一、案情介绍
2010年2月9日，转让方华晔公司、生物公司与受让方住富公司、担保方戈某亚、周某、戈某庆、戈某丽、生命科技公司、投资公司签订《股权转让协议,同日，在签订前述协议的基础上，转让方华晔公司、生物公司与受让方住富公司签订《备忘录》，约定华晔公司、生物公司将各自持有的百润公司（百润公司为一家房产开发公司，名下有一楼盘，分两期开发。股权转让时，一期已基本建成，但还未办理大产证；二期还未开发。）全部股权转让给住富公司，股权转让款总计9000万元（承债式收购，债务以审计报告披露的为准。），股权转让款共分四期支付，其中首期股权转让款2200万元、第二期股权转让款1000万元、第三期股权转让款1800万元，第四期股权转让款4000万元作为风险保证金；同时还约定，转让各方享有百润公司4.489%的约定收益分配权。
另，协议第2.1.5条约定，如因百润公司一期开发地块和股权转让完成日之前二期开发地块的相关事宜、或有风险、民事争议，对受让方或百润公司造成不利影响的，受让方有权中止支付股权转让款；上述不利影响情形造成或累计造成百润公司或受让方先予承担赔偿额达到人民币壹佰万元的，则视为转让方根本性违约。届时，受让方有权终止股权转让款的给付，并依法、按约由转让方承担民事责任。协议第10.1条约定，构成根本性违约的，过错方应当承担违约金人民币壹仟万元。
协议签署后，受让方住富公司支付了第一期、第二期股权转让款以及第三期股权转让款中的800万元，但后续过程中，因受让方认为其先予承担的赔偿额已超过壹佰万元，转让方已构成根本性违约，其有权终止支付后续的股权转让款，故未支付后续的股权转让款。后各方协商未果，转让方于2016年向黄浦法院提起诉讼，要求受让方住富公司支付后续的股权转让款及约定收益分配权对应的利益分成。
二、诉讼策略
本所律师接受受让方住富公司的委托后，注意到该案的主要争议焦点在于转让方是否构成根本性违约。在进行充分的研判后，我们认为，股权转让协议已经对根本性违约进行了明确的约定，法律上也未禁止合同当事人方约定何种情形构成根本性违约，因此，我们的主要工作就是如何向法院证明对方构成根本性违约；同时，考虑到在转让方有5000万元的股权转让款未支付，我们说服当事人在积极应诉的同时向法院提出反诉，这样，既有利于我们充分向法院举证证明转让方的损失，也有利于防止法院从利益平衡的角度考虑从而倾向原告。最终，法院采纳了我们的意见，判决驳回转让方的全部诉讼请求并支持我们受让方的部分反诉请求。后转让方提起上诉，因未缴纳诉讼费，被法院按照撤诉处理，一审判决生效。
三、工作成果
代理意见
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
根据被告上海住富房地产发展有限公司（反诉原告）的委托，受上海市海华永泰律师事务所的指派，作为被告的委托代理人出席今天的法庭，经过之前的法庭调查，本代理人认为，本案事实清楚、证据确实充分，原告的诉讼请求不能成立，应当依法驳回，被告的反诉请求应当得到法院的支持。现发表如下代理意见：
一、本案原告的诉请不能成立，应当依法驳回。
1、根据《股权转让协议》第2.1.5条的约定，在股权转让完成后，若因上海百润房地产有限公司（下称“目标公司”）一期开发地块和股权转让完成日之前二期开发地块已经发生或可能发生的相关事宜的或有风险和任何及全部民事争议，对受让方和股权转让后的目标公司造成任何不利影响的，受让方有权中止股权转让款的给付义务，此外，若上述不利影响情形造成或累计造成目标公司或受让方包括但不限于先予承担赔偿额相当于等值人民币壹佰万元等严重影响情形的，则视为转让各方根本性违约，受让方有权终止股权转让款的给付，并依法、按约由转让方承担民事责任。
2010年2月9日，股权转让协议签订后，即出现大量目标公司股权转让完成之日前已售出商品房的产权人因逾期办证、逾期交房的群诉、群访事件，同时，出现了股权转让协议签订时原告未披露的目标公司一期开发地块和股权转让完成前二期开发地块的一系列争议、纠纷和债务，给被告及目标公司造成了巨大的经济损失和名誉损害，造成了极大的不利影响，致使被告和目标公司已先予承担的赔偿额及相关费用超过贰仟陆百余万元，根据上述《股权转让协议》第2.1.5条的约定，被告有权终止股权转让款的支付。
同时，如上所述，股权转让合同签订后，即从2010年2月起就开始出现小业主因逾期交房和逾期办证的群访群诉以及其他争议和纠纷等不利影响的情形，之后《股权转让协议》约定的各种不利影响的情形持续不断。根据《股权转让协议》第2.1.5条，被告在不利影响出现时就有权中止股权转让款的支付，因此，不存在支付滞纳金的问题。
2、如上所述，由于原告的违约行为导致被告先予承担的赔偿额高达两千六百余万元，根据《股权转让协议》约定被告有权终止股权转让款的支付，当然包括终止第四期股权转让款支付。因双方实际上将第四期股权转让款4000万元约定为了风险保证金，用于充抵已披露债务的超付部分，即使按此约定结算，本案中被告及目标公司对已披露债务超付金额高达55882685.52元，远远超过了4000万元，相抵后原告应向被告支付15882685.52元，因此，原告要求支付第四期股权转让款的诉讼请求不能成立。
根据《股权转让协议》中第8.5条，原告能够按约享有利益分成的前提是“即在转让各方和担保方及时、真实完整履行本协议的基础上，在法定的或本协议约定的任何及全部或风险事项均得到及时、全面、有效排除的前提下……”，原告并未按《股权转让协议》的约定及时、真实完整履行协议，原告该项诉讼请求的前提并不存在，其根本无权要求《股权转让协议》8.5条约定的利益分成。因此，其该项请求也不能成立。
二、被告的反诉请求，应得到法院的支持。
1、如上所述，股权转让协议签订后。出现大量目标公司股权转让完成之日前已售出商品房的产权人因逾期办证、逾期交房的群诉、群访事件，出现了股权转让协议签订时原告一及江苏朗生公司未披露的目标公司一期开发地块和股权转让完成前二期开发地块遗留问题而产生的一系列争议、纠纷和债务，给被告及目标公司造成了巨大的经济损失和名誉损害，造成了极大的不利影响，反诉原告及目标公司为此已经替反诉被告一和江苏朗生公司对外先予承担了人民币26624338.37 元的赔付款及相关费用。根据《股权转让协议》第2.1.5条、第3.7条以及第10.1条的约定，反诉被告一及江苏朗生公司已构成根本性违约，应支付反诉原告上述先予赔付的款项，并应支付违约金1000万元。
2、《股权转让协议》签订后，反诉原告和目标公司在偿还反诉被告一、江苏朗生公司在股权转让时已披露的目标公司各项债务中，实际超付金额共计人民币 55882685.52元。该金额扣除反诉被告一和江苏朗生公司按协议约定余留的风险保证金4000万元，反诉被告一和江苏朗生公司应支付反诉原告和目标公司各项超额支出的债务共计人民币15882685.52元。
江苏朗生公司为反诉被告二和反诉被告三主动申请注销并且是其自行清算，并未严格经法定程序清算，其自行提供的清算报告显示分配并占有了江苏朗生公司的财产，同时，反诉被告二和反诉被告三以原告身份主张本案合同项下的权利，当然应当对等地承担本案股权转让合同项下的义务且反诉被告三亦为反诉被告一和江苏朗生公司履行股权转让协议的担保人，故三反诉被告应共同承担本案的民事责任。
三、本案需要特别说明的问题
最后，我们想特别说明的是，股权转让时，原告经营的目标公司负债五个多亿，未出售的房产也因欠付贷款被法院查封，同时，大批的高息债债主上门讨债，公司完全无法正常经营。并且，因为拖欠工程款，导致楼盘无法进行竣工验收，进而使得已售出的房产也无法办理房产证，小业主到政府静坐、上访。上述种种情况，原告一、江苏朗生及其经营的目标公司当时完全无力解决，目标公司已陷入瘫痪，可以说原告经营的目标公司已面临绝境。正是在这样的背景下，在黄浦区政府极力说服下，被告从原告处受让了目标公司的股权，从而解救了原告。也正因为如此，原告给被告作了种种承诺。但股权转让协议签订后，即有大批小业主及民事争议的当事人对目标公司提起诉讼、上访，签订股权转让协议时原告未披露的或有风险、民事争议等目标公司一期地块和股权转让完成前二期地块的遗留问题开始源源不断的出现，被告和目标公司完全处于群诉、群访的漩涡之中，根本无法正常经营。原告并没有积极解决和处理问题，消除不利影响，也不承担任何民事责任。并且被告先予赔付原告股权转让时未披露的事项导致2600余万元赔付款，股权转让时已披露债务超额支付了5500余万元。被告为此付出了巨大的代价和心血，才使转让项目得以持续，否则被告也将因此而被拖垮。我们希望法庭能够充分了解本案的交易背景，使本案得以公正的处理。
补充代理意见
原告（反诉被告）常州华晔物产有限公司、常州市朗生生物工程有限公司以及戈荣庆与被告（反诉原告）上海住富房地产发展有限公司股权转让纠纷一案，已于2018年1月18日开庭审理。现本律师在庭审中已发表的代理意见的基础上，提出如下补充代理意见：
一、原告二、原告三对江苏朗生生物工程有限公司（下称“江苏朗生”）未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，根据《公司法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十九条的规定，应当对江苏朗生的债务承担赔偿责任，即应与原告一共同对本案被告的反诉主张承担全部民事责任。
1、根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定，公司清算，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人。原告二和原告三对江苏朗生生物工程有限公司（下称“江苏朗生”）清算时并未通知被告。江苏朗生的清算组于2012年3月1日成立，此时，江苏朗生的授权代表燕伦尚在百润公司负责处理股权转让的后续事宜，其明知被告为解决股权转让时未披露的债务代原告一及江苏朗生先予承担了大笔费用，但其并未按照上述规定通知被告江苏朗生清算的事实。
2、根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，清算组在清算期间行使下列职权：(一)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；(二)通知、公告债权人；(三)处理与清算有关的公司未了结的业务；(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；(五)清理债权、债务。但在清算的过程中，原告二和原告三并未按上述规定履行清算义务，其一，未编制资产负债表和财产清单；其二，其明知江苏朗生与被告的股权转让协议正在履行过程中，江苏朗生存在未了结的业务，但其并未处理该项业务；其三，其明知被告先行赔付了按约应由江苏朗生和原告一承担的大笔债务，但其在清算的过程中未处理被告对江苏朗生享有的债权。
3、甚至于在本案第一次诉讼时，原告二、原告三在江苏朗生已经注销的情况下，仍以江苏朗生的名义起诉，隐瞒真实情况，故意规避债务。
另正如我方庭审时已陈述的存在江苏朗生与原告二合并经营、法人人格混同的情形、原告三为本案原告一和江苏朗生债务的担保人、原告二、原告三占有江苏朗生资产的事实。
综上，原告二和原告三应当与原告一共同对本案原告的反诉主张承担全部责任。
二、关于原告提出合同中约定的违约金过高的问题
1、本次股权转让的收购方式为承债式收购，股权转让的对价高达五亿多元；在如此高额的交易总额中，约定1000万元违约金并不算高。
2、在履行股权转让协议的过程中，被告先予支付了2600余万元的未披露债务，超额支付了5500余万元的已披露债务，该两项费用在2010年就开始产生，其利息至今已远远超过了1000万元，被告在反诉中并未向原告主张该部分利息损失。因此，1000万元的违约金远远不能弥补被告的实际损失，不存在过高的问题。
3、因原告的违约行为，导致被告支付了2600余万元的未披露债务，超额支付了5500余万元的已披露债务，即使扣除4000万元的风险保证金，被告的损失也超过4100余万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，被告主张1000万元的违约金并不属于过分高于造成的损失的情形，因此1000万元的违约金不存在过高的问题，无需进行调整。
三、关于原告提出被告主张违约金的诉请已过诉讼时效的问题
在2014年被告撤回反诉后，原告的违约行为一直在持续。2014年到2016年期间，为解决原告未解决的在股权转让时未披露的动迁基地电费，被告支付了200余万元的相关费用；2016年至2017年期间，为解决一期地块房屋质量问题以及原告未披露的黄浦华庭车站支路等道路整治问题，被告支付2100多万元的相关费用。因此，被告要求原告支付违约金的诉请并未超过诉讼时效。
三、律师点评
（一）诉讼方案的确定
本所律师在接受本案受让方——住富公司的委托后，了解到，本案争议协议在签订时，转让方的资金链已经断裂，并欠付了巨额外债，无力继续开发百润公司名下项目，故将百润公司转让给住富公司经营。在此背景下，住富公司已知晓转让方无力赔偿其巨额损失，因此，住富公司的诉讼目的仅为驳回转让方的诉请，并没有提起反诉的想法。但本所律师在分析案件后，认为本案必须提起反诉，一是本案争议协议约定的股权转让款为9000万元，现住富公司仅支付4000万元，在还有5000万元股权转让款未支付的情况下，如不提起反诉，让法院注意到住富公司因转让方的违约行为支出了巨额的费用和赔偿款，已远超未支付的5000万元，那么从利益衡量方面进行考虑，法院将会对直接驳回转让方的诉请更为谨慎；二是对于转让方主张的可分配收益，因本项目未结束，在本案中法院可能不会进行处理，如不提起反诉，确定对转让方的债权，那么对方在本案结束后如另行针对可分配收益提起诉讼，住富公司仍要提起反诉主张，而到时反诉主张将会面临诉讼时效的问题。而法院的判决结果也如本所律师的预测，法院在本案中未对可分配收益进行处理，而是让转让方在项目结束后另行主张，而现在根据百润公司的测算，住富公司因本案判决对转让方享有的债权，已完全足以覆盖后续转让方可能得到的可分配收益，住富公司的诉讼目的已从根本上得以达成。
（二）诉讼技巧的运用
因本案案情复杂，涉及巨额的财务支出，仅证据材料就有近800页。如何让法官在短时间内掌握如此复杂的案情并认同我们的观点，就成了我们律师亟待解决的一道难题。为此，我们紧抓两个基本点，一是“住富公司因转让方的违约行为支出了巨额的费用”，二是“转让方的行为已经构成了根本性违约”，制作了一份长达10页的《证据目录》；在《证据目录》的基础上，我们又根据我们对协议的理解，创造性的将住富公司因转让方违约而支出的费用区分为“股权转让时已披露债务超额支出部分”和“股权转让时未披露的债务”，并根据详细的财务支出情况制作了分目录，并与住富公司财务一一进行了核对。正是通过对证据材料的处理，让法官通过我们提供的一套证据目录就掌握了基本案情并认同我们对本案的处理思路，因此，在本案的审理过程中，法官也基本上是按照我们的诉讼思路来处理本案，这让我们从本案的一开始就占据主动地位，从而为本案胜诉打下了坚实基础。
（三）合同当事人对构成根本性违约情形的约定的效力分析
根本性违约制度是英美法系的合同法制度，相对而言，大陆法系国家尚无成熟、完整的根本性违约制度。我国合同法也并未采用“根本性违约”这一概念，但实质上却确立了根本违约制度。如《合同法》第九十四条第四款规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”这就是对合同当事一方存在重大违约行为时而引起的法定解除的情形的规定，这种重大违约行为实质上与根本性违约的概念相似。
之所以讨论能否对根本性违约的情形进行约定，在于根本性违约的后果是另一方当事人能够因此获得解除合同的权利，对根本性违约进行约定，实际上也相当于对解除合同的情形进行约定。但我国合同法对于合同的约定解除，其实已有明确规定，如合同法第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”即当事人可以自由约定合同解除的条件，一旦条件成就，当事人一方就可以获得解除合同的权利，根本无需通过对根本性违约行为进行约定，再基于根本性违约解除合同。但是，该条款看似充分保证了合同当事人的意思自治，但在司法实践中，法院往往不会轻易的支持当事人基于约定的解除合同的诉请，合同法规定的约定解除权在很大程度上论文一纸空文。因此，我们是否可以通过对构成根本性违约的情形进行约定，然后基于根本性违约解除合同？
从本案来看，法院对于案涉合同中对根本性违约情形的约定的效力，法院认为“《中华人民共和国合同法》尊重当事人之间的意思自治，当事人约定的内容未违反法律法规强制性规定则皆为有效。现行的法律法规并未禁止协议双方对构成根本性违约的情形进行作出约定，故本院对三原告（反诉被告）关于上述约定无效的观点不予采纳。”从表面上来看，法院似乎认同合同当事人可以自由对根本性违约行为进行约定，但是，在本案中，我们有三点需要注意：一是受让方在提起反诉时，并未以构成根本性违约为由要求解除合同，仅是要求赔偿损失；二是该股权转让协议第2.1.5条对根本性违约情形的约定，主要还是从主合同义务的履行方面是否存在瑕疵来进行约定的，即转让的股权是否存在瑕疵这从而导致受让方发生损失；三是该判决的时间是2018年，在最高院2019年“九民纪要”发布之前。现在我们来审视该案，结合“九民纪要”第47条的规定，法院对于约定解除权的适用是趋于谨慎的；而根本性违约的后果就是一方获得解除合同的权利，对根本性违约的情形进行约定，实质上也就是对合同解除的情形进行约定，如果合同当事人基于对根本性违约的约定从而主张解除合同，且约定的根本性违约情形并非基于主合同义务而是从义务，那么法院对于这一根本性违约情形的约定是否还会支持无疑就存在不确定性。
基于以上，我们认为，合同当事人可以在合同中对于根本性违约的情形进行约定，该约定是有效的，但是，如守约方基于违约方存在约定的根本性违约行为从而主张解除合同，法院仍可能对该违约行为从是否影响合同目的实现的角度进行审查。通过对构成根本性违约情形进行约定，再基于根本性违约解除合同，这种操作具有很大的或然性。
案件点评：
股权收购中，或然债务的存在一直股权受让的潜在法律风险。依照法律规定，虽然守约方在对方根本性违约时享有单方解除权，但司法实践中对此认定是非常谨慎的，认定（一般性）违约容易，认定根本性违约难。
本案中承办律师首先准确抓住案件争议的关键，依据《合同法》第九十三、九十四条规定，援引《股权转让协议》第2.1.5条的约定，认定案涉当事人在股权转让完成后，出现了已售出商品房的产权人因逾期办证、逾期交房的群诉、群访事件及其他协议约定的可导致根本性违约的事由。而已协议约定解除条件、并在条件成就时行使解除权，符合法律规定。
其次巧妙梳理证据，应对巨量证据材料难以一一阅看、审查难题，制作了一份长达10页的《证据目录》；因转让方违约而支出的费用区分为“股权转让时已披露债务超额支出部分”和“股权转让时未披露的债务”，让法官一目了然，无形中引导了法官的审判思路。
本案除了律师深厚的法律功底外，《股权转让协议》的条款设置也至关重要，起草人依据行业经验详细约定了可导致根本性违约的事由和情形，在事后发生争议是可以直接援引，也是本案胜诉的一个重要原因。
点评人：盖晓萍
