正所谓“衣食住行百姓天”，住是老百姓最基本也是最重要的需求之一，甚至有人倾尽毕生积蓄外加周身负债，目的仅仅是去换得一套可能只有几十平方米的住房。然而，由于房 屋市场价格的波动，尤其在房价快速上涨或下降期间，部分买方或卖方心态上发生的失衡， 他们宁可赔钱也不愿意继续接受或转让房屋。为了对抗《合同法》第 107 条和第 110 条赋予 守约方可主张继续履行合同的诉讼权利，阻碍合同的继续履行，他们甚至利用制度上和法律 上的漏洞去制造房屋在事实上不能继续履行的假象，如制造虚假债务设定房屋抵押、制造虚 假诉讼查封房屋等。本文所讲述的就是一起在房价普遍上涨的背景下，卖方在签订《上海市 房地产买卖合同》后因后悔房屋转让价款过低，为了阻碍房屋交易的正常进行，在房屋过户 之前恶意设定抵押的案例。通过对该案例的阐述、研究和分析，以及承办律师在办理该案过 程中所制定的诉讼方案，为读者在二手房交易过程中遇到类似问题时的处理方法提供一些帮 助和借鉴。同时，编者希望通过本篇文章能够引发业界针对“如何更好地防范二手房交易风 险、更好地维护购房者合法权益”做进一步的思考。
一、案情简介
2007 年，陶某通过某中介公司看中了位于上海市浦东新区花木路的一套二手房，遂与房东周甲协商一致，并通过网上签约备案系统顺利签订了《上海市房地产买卖合同》。合同 约定房屋交易价格为 52.8 万元，付款方式为陶某在 2007 年 7 月 24 日前支付定金 2 万元，同 年 8 月 5 日前支付 14 万元，同年 8 月 20 日前支付 5.8 万元，房屋交付前支付 1 万元，以银 行贷款方式支付 30 万元。过户时间为 2007 年 8 月 20 日前，交房时间为 2007 年 9 月 1 日前。 合同签订后，陶某按约向周甲支付了定金和部分房款，但在房屋交易过程中，房屋价格迅速 上涨，周甲后悔低价售房，遂拒绝在约定的过户时间配合陶某办理房屋转让过户手续。 因双方协商未果，陶某到本所寻求法律帮助，希望通过诉讼途径维护自身合法权益。
二、诉讼策略
（一）诉讼初期的诉讼策略
承办律师在接到本案后，通过向陶某详细了解案件情况，了解陶某诉求在于交付房屋而 非要求返还已付房款，律师在查阅双方之间签订的《上海市房地产买卖合同》、《补充协议》、 收款收据等材料后，注意到本案在诉讼过程中可能会碰到的障碍不仅仅是周甲违约事实能否 成立，更大的障碍在于陶某要求继续履行合同，周甲协助办理房屋过户的诉讼主张能否顺利 进行，涉案房屋在诉讼过程中会不会遇到被法院查封、被设定抵押等导致房屋无法办理过户 的不利情形发生。为此，承办律师提出了两套诉讼方案：
【方案一】主张解除合同，要求周甲退还已付定金、房款，并承担违约责任。这种方案 虽可要求周甲退还已付定金、房款，按合同承担违约责任，即支付违约金，并赔偿因房屋涨 价所遭受的经济损失，但维权的整个过程中将面临至少两个难题。一是实践中房屋的增值部 分金额须经专门机构进行评估，鉴于评估时间有一定滞后性，法院依法判决支持的赔偿金不 一定能弥补陶某因房屋价格上涨而遭受的全部经济损失；二是何时能拿到执行款，由于案件执行周期较长，期间若房价进一步上涨陶某的买房计划就可能落空。
【方案二】主张继续履行合同。在房屋价格大幅上涨的情况下，买方诉请要求继续履行 合同，同时追究对方违约责任的方案，无疑为最佳方案。但是，根据《合同法》第 110 条的 规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履 行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于 强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。”即，法院判决继续履 行合同的前提是合同客观上能够继续履行，如果房屋上一旦被查封或设定抵押，就会对房屋 转让过户造成法律障碍，使房屋处于客观上无法履行的状态。因此，承办律师特别提醒陶某， 虽然在起诉前涉案房屋既无查封又无抵押，但不排除诉讼过程中可能发生的变化，故在选择 这一方案的同时，必须在起诉立案时一并申请诉讼财产保全，申请查封涉案房屋。涉案房屋 被查封后，一是消除了房屋会被设定抵押的风险；二是即便涉案房屋因其他案件再次被法院 查封，也会在将来的执行过程中占据优势。
陶某在权衡两套方案的利弊后，果断选择了方案二。但是，其基于周甲表面和解的假象、 申请诉讼财产保全措施需要支付保全费、高额担保费以及自身经济条件等因素的考虑，虽采 纳继续履行合同的方案，但没有按照承办律师的建议及时向法院递交诉讼财产保全申请。
（二）诉讼后期因事实变化而调整的诉讼策略
随着诉讼的进行，周甲在得知即便其不愿再出售房屋也可能面临法院强制判令继续履行合同时，周甲为阻碍涉案房屋买卖交易继续履行，恶意在涉案房屋上设定了一个债权金额为 60 万元、债权人为周乙的抵押，使房屋买卖合同客观上处于一个履行不能的状态。
房屋买卖合同能否继续履行，陶某是否需要将“继续履行合同”的诉请变更为“解除合同，返还房款”的诉请，关键在于该房屋抵押效力的认定。承办律师通过向浦东新区房地产 交易中心调取系争房屋抵押登记时当事人的基本信息、合同等档案材料后，了解到涉案房屋 之所以设定抵押是基于民间借贷，即周甲向周乙借了 60 万元，并以该房屋作为抵押担保。 通过对借款合同条款的仔细查看，承办律师很快发现了两个疑点：一是借款的支付方式为现 金。在银行转账服务如此便捷的今天，大金额的借款为何以现金方式交付？二是两人的身份 信息，周甲 1954 年出生，周乙 1952 年出生，年龄仅相差 2 岁，年龄相仿，姓氏相同，两人又是何种关系？上述材料显示周甲可能存在为阻碍房屋交易过户，伪造虚假借款合同，设定 虚假房屋抵押的不当行为。 故承办律师及时调整诉讼策略，由陶某向法院另行提起抵押合同纠纷诉讼，即要求确认 周甲和周乙之间房屋抵押合同无效，从而注销抵押登记，同时房屋买卖合同纠纷一案中止审 理。 在抵押合同纠纷一案的审理中，承办律师从抵押设立的时间、60 万元借款支付方式的 不合理、该笔借款是否实际支付、周甲和周乙之间的身份关系等方面指出周甲和周乙之间借 款的种种瑕疵，提出周甲和周乙恶意串通，损害第三方即陶某利益，抵押合同应属无效的代 理意见，并巧用庭审中的提问技巧和举证责任分配方式，最终使抵押合同纠纷一案的一审法 院采纳了承办律师的代理意见，判决确认周甲与周乙之间所签订的《房屋抵押合同》无效， 并限期由周甲和周乙办理注销该房屋上抵押登记的手续。 鉴于抵押合同纠纷案的判决结果，在房屋买卖合同纠纷案中，法院最终认定《上海市房地产买卖合同》合法有效，判决周甲应继续履行该合同，并协助陶某办理该房屋转让过户手 续及交房手续，并承担违约责任。
三、工作成果
代理词
尊敬的审判长、审判员：
原告陶某诉被告周甲、周乙抵押合同纠纷一案，上海市海华永泰律师事务所接受本案原 告陶某的委托，并指派本律师作为其诉讼代理人参加本案的诉讼。通过法庭的调查质证，本案争议焦点在于：周甲与周乙之间的房屋抵押借款合同是否真实有效，是否存在恶意串通、 损害第三人利益等无效情形。现代理人针对该争议焦点，结合本案事实和相关法律规定发表 如下代理意见，望法院予以参考并采纳：
一、周甲和周乙之间的抵押合同所担保的主合同即借款合同存在虚假
根据举证责任分配原则，对于消极事实，法院可以综合考虑当事人举证能力等因素，认定由主张该事实成立的一方承担举证责任，并由举证责任承担方承担举证不能的后果。故本 案中，周甲、周乙之间的 60 万元借款是否真实发生，应由周甲、周乙举证证明。两被告虽坚称是现金交付，但周乙未能向法庭说明其出借资金的合法来源，也不能提供与 60 万元借 贷能力相匹配的自身经济实力证明，更不能出示每次借款的取款记录凭证，周甲也无确凿证 据证明借款的实际发生。因此，周甲、周乙应当承担无法证明双方借款真实有效的不利后果， 即两被告之间的借款关系并不客观存在，故作为主合同的借款合同存在虚假。
二、周甲和周乙之间签订抵押合同，办理房屋抵押的目的在于阻碍涉案房屋过户至陶某名下，属于恶意串通损害第三方利益的行为，因此，该抵押合同应属无效
基于周甲和周乙为堂兄妹关系以及房屋抵押登记办理的时间恰恰在房屋买卖合同纠纷法院审理进行中，两人又无法证明借款关系的真实有效，因此，周乙虽辩称不知悉陶某与周甲之间的房屋买卖一事，但我们有理由认为周乙是非法律意义上的善意第三人，两被告间的恶意串通办理房屋抵押登记的行为直接损害了原告的合法权利，根据《合同法》第 52 条的 规定，该抵押合同无效。 综上，周甲因房价上涨而后悔卖房，与其兄自编自导自演一场假立借据设定房屋抵押阻 碍房屋过户的戏码，希望法院能够查清事实，揭穿周甲和周乙上述弄虚作假的行为，依法判 决周甲与周乙之间所签订的抵押合同无效，并限期注销该房屋上的抵押登记，以维护原告陶 某的合法权益。 以上意见供贵院参考！
四、案件评析
本案发生在上海房屋价格涨幅较快的背景下，是一起极具探讨价值的典型房屋买卖合同 纠纷案例，涉及：（1）如何制定最有利于委托人的诉讼方案，考验承办律师是否具有全面、 深入、透彻的分析能力；（2）如何巧妙运用举证责任分配制；（3）房屋抵押合同和抵押权效 力如何认定，哪些情况下可以认定抵押合同和抵押权无效；（4）由此延伸出的如何维护房屋 买卖交易安全等一系列问题。
（一）诉讼方案的选择
承办律师在选择诉讼方案时，其出发点或者说是方针在于委托人所希望达到的理想结果， 围绕委托人的这一意愿，去选择、制定相应的可行的诉讼方案，最大限度维护委托人的利益。 但是，该诉讼方案不是一成不变的，随着诉讼的进行和事态的变更发展，承办律师要结合新 的事实去调整、制定新的诉讼方案。 本案中，在起诉初期，承办律师从陶某希望合同继续履行的意愿和内心的急迫出发，基 于房价不断上涨的形势和当时涉案房屋并不存在查封、抵押等不能履行的情形，制定一份“主 张继续履行合同”，并在起诉时一并申请诉讼财产保全的诉讼方案。在陶某基于种种因素未 申请财产保全措施，而在诉讼阶段涉案房屋又被设定抵押的事实变化后，承办律师在查看相 关房屋抵押材料，认为存在虚假抵押的可能性后，又制定一份“另行起诉要求确认抵押合同无效，注销抵押”的诉讼，并运用庭审提问技巧和举证责任分配，最终实现了为陶某争取到 其期望的房屋的完美结果。
（二）举证责任分配的运用
民事诉讼中，举证责任分配有三项规则：①具有普遍适用性的一般规则，即“谁主张， 谁举证”规则；②在特定纠纷中适用的特殊规则，即“举证责任倒臵”规则；③针对个案有 限适用的补充规则，即“法院裁量”规则。 本案法官正是运用了“法院裁量”规则，将案件争议焦点即证明是否存在 60 万元借款 事实的举证责任分配给了被告。根据该规则，在法律、司法解释没有明确规定时，由人民法 院根据公平、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。鉴于借款虚 假属于消极事实，消极事实一般无法举证，法院根据该规则将证明借款事实存在的举证责任 分配给了被告，在其举证不能的情况下，推定周甲、周乙存在恶意串通，虚构借款、恶意设 定房屋抵押，损害第三人合法权益，从而确认所签房屋抵押合同无效。
（三）房屋抵押合同和抵押权效力的认定
抵押权基于抵押合同而设立，为担保物权，法律设立这一担保物权的初衷在于抵押权人 在主合同债务人不能履行债务时，可以依法对特定的财产享有优先受偿的权利，维护抵押权 人的合法权益。但是，正是由于抵押权具有的优先受偿的权利属性，出现一些不法人员滥用 抵押权侵害其债权人合法权益的行为发生，比如本案中周甲设定虚假房屋抵押，阻碍房屋过 户交易。
那么如何认定抵押合同和抵押权无效？就房屋抵押而言，编者在查阅《合同法》、《物权 法》等相关法律、法规和司法解释后，统计如下七种比较常见的房屋抵押合同和抵押权无效 情形：
1.抵押物的所有权、使用权不明或有争议的，抵押合同无效。如抵押人将他人的财产作 抵押，或抵押人以共同共有财产设立抵押而未取得其他共有人同意的抵押行为无效。
2.未办理房屋抵押登记的，抵押合同无效。
3.抵押物已设臵抵押部分，未经债权人同意，重复抵押的，抵押合同无效。
4.抵押合同内容违反法律或社会公共利益的，抵押合同无效。比如，双方恶意串通，损 害国家、集体或第三人利益的。
5.主合同无效的，抵押合同无效。抵押合同系保证合同的一种，是一种从合同，它以担 保的主合同合法有效为前提条件，主合同无效，则从合同无效。
6.以不能作抵押的财产设立抵押权的，抵押合同无效。如被依法查封、扣押、监管或采 取有其他诉讼保全的财产等，均不能作抵押。 7.侵犯其他债权人合法权益的，抵押合同无效。如在债务人有多个债权人的情况下，债 务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，从而丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债 权人的合法权益。
（四）存量房买卖操作流程上的监管缺陷
2006 年 9 月 1 日，上海率先执行存量房屋交易网上签约备案制度，在一定程度上保证 了购房人在房屋买卖过程中的交易安全。例如，在网上签约环节，如果发生司法查封等限制 房屋交易情况的，网上操作系统会将信息反馈，并禁止进入网上签约环节；又如，房屋买卖 合同网上签订后至办理房屋转让过户手续前，网上操作系统将禁止该房屋再行签约，从技术 上防止了“一房二卖”。 但是，在存量房屋交易制度的设定上存在着两个各自独立的操作系统，即签约系统和交 易系统。在房屋交易阶段处于已网签合同尚未申请办理房屋转让过户手续时，卖房人设定房 屋抵押登记并不受限。其主要原因是房地产交易中心仅从交易系统进行审核，只要确认没有 该房屋转让过户的申请记录，即会受理该房屋抵押登记的申请。可见，该操作流程在监管上是存在缺陷的，而该缺陷无疑增加了购房人的交易风险。基于此，购房人最好在申办房屋转 让过户手续前向房地产登记部门申请预告登记。
（五）本案为“如何更好地维护房屋买卖交易的安全”给我们留下了进一步的思考空间
自 2006 年 9 月 1 日以来，上海实施存量房交易网上签约备案已近十年，在增强市场信息透明度、维护房屋买卖交易安全等方面均发挥了积极作用。但不可忽视的是，整个存量房 交易的过程中，尚存在着不可预测的交易风险。正如本案，周甲在办理房屋转让过户手续之 前，仍可申请房屋抵押登记以阻碍房屋顺利交易；又如，合同网签后至房屋转让过户手续被 房地产主管部门审核批准完毕之前，也可能发生因房屋被法院查封而导致合同无法继续履行 的情况。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，处于买卖交易中的房屋被法院查封，购房人向法院申请解封必须同时满足三个条件：即购房人 已经支付全部房款；购房人已实际占有该房屋；尚未办理房屋过户登记手续不是因购房人的 过错。据此不难发现，在房屋转让过户手续被房地产登记部门审核批准完毕之前，绝大多数 存量房买卖的实际履约情况很难符合上述全部条件。那么如何更好地防范存量房交易风险的 发生？遇到买卖交易中的房屋被抵押、被查封时如何维护购房人的合法权益？值得我们进一 步地深思！
（责任编辑：张诚）
