一、案情简介  

2013 年年底，湖南商人刘某通过百度推广平台，得知上海 J 投资公司的某经营项目市场潜力巨大，遂专程数次来到上海，在参观、考察的基础上，与 J 投资公司签订《加盟合同》， 约定由刘某使用 J 投资公司的商标在湖南当地开设某项目并根据 J 投资公司的要求进行管理， 刘某一次性支付加盟费数万元。 

合同签订后，刘某按期支付了费用，J 投资公司已经按照约定指导其进行了项目选址、 提供了图纸设计等服务。 

但是，根据国务院《商业特许经营管理条例》（以下简称《特许条例》），从事商业特许 经营，应当符合‚两店一年‛的条件并且应当向商务部申请备案。而 J 投资公司没有申请备 案，也不符合备案条件。 

2014 年春节后，刘某不愿继续履行《加盟合同》，故以 J 投资公司未进行特许经营备案 为由，向法院起诉，请求确认双方所签订的《加盟合同》无效并要求 J 投资公司全额退还加 盟费。 

二、诉讼策略  

承办律师对案情进行了详细梳理和研究，认为本案争议焦点主要是：

1.特许经营人违反 国务院发布的相关行政法规的规定、未进行特许经营备案的情况下，加盟合同签订是否有效； 

2.如果有效，加盟人有无权利解除加盟协议；

3.如果有权解除，相应的损失由哪一方承担。 

关于第一个争议焦点即加盟合同未经备案是否有效的问题，承办律师接手后经过研究发 现，本案中虽然 J 投资公司没有及时申请特许经营备案，但在法理上不会影响加盟合同的效 力。有的法院在具体法律适用方面已经有明确的倾向性观点。如北京市高院于 2011 年 2 月 专门出具《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》（京高法发 “2011”49 号），该《意见》第 7 条规定：‚特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影 响特许经营合同的效力。‛上海法院也以《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》 的形式对审理特许经营合同纠纷案件的若干问题作出了指导意见。该解答认为《特许条例》 所规定的特许人向商务主管部门备案的规定，‚属于管理性的强制性法律规范‛，‚特许人不 具备两店一年及备案条件的不必然导致合同无效‛。 

关于第二个争议焦点，即加盟人是否有权解除加盟合同的问题，从法理上分析，根据《合 同法》的规定，合同解除包括协议解除、约定解除、法定解除三种。本案中，根据加盟合同， 显然刘某并无约定解约权，其所主张的解约理由，属其个人原因，不应当得到法律的支持。 但《特许条例》规定‚特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营 合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。‛该条应当被视为有关被特许人在特许经营合 同订立后一定期限内拥有任意解除权的规定，即通称的‚悔约权‛。2009 年 4 月 24 日在北京市朝阳区人民法院召开的‚特许经营案件法律问题研讨会‛上，商务部和北京市商务委员会 的官员对此介绍称，在《特许条例》起草过程中，系参考了国外关于‚冷静期‛的立法例， 并考虑到给予合同双方协商‚一定期限‛的权利。 

发生纠纷时，刘某的加盟门店尚未开业且未正式使用任何特许经营资源，因此可以认定 其仍然处于可以单方解约的合理期限内。虽然在刘某与某 J 投资公司的加盟合同中没有对任 意解除权进行约定，但该权利系《特许条例》规定的特许经营合同（即本案的加盟合同）应 当予以约定的权利，并不以当事人缔约时是否约定而作为判断其是否放弃该权利的依据。因 此，如果刘某主张解约，是应当可以得到法院支持的。 

实际上，特许经营合同的性质决定了其不可能通过强制手段要求被特许人履行义务。本案中，刘某坚持要求解除加盟合同的情况下，客观上无法强制其继续行使特许人授权的特许 经营权，也不能强制其继续履行开展特许经营活动。因此，相关司法实践在处理类似的纠纷 中，法院均结合《特许条例》的规定，支持被特许人在合理期限内通过行使悔约权解除加盟 合同。 

显然，根据以上事实和法律分析，加盟合同应被认定为有效；被特许人有权行使解约权。 为此，J 投资公司举证的重点放在因解除加盟合同可能受到的损失的事实上，即第三个争议焦点，即因解约产生的损失如何承担的问题，被特许人是否应当赔偿 J 投资公司受到的损失。 

综合以上分析，承办律师就本案制定的诉讼策略是：主张并论证加盟合同虽未经备案但 合法有效；象征性地抗辩被特许人无权解约；重点举证 J 投资公司因被特许人违约受到的损失。 

三、工作成果 

 代 理 意 见 

尊敬的主审法官： 

上海市海华永泰律师事务所接受被告 J 投资公司委托，并指派郭斌律师担任刘某诉 J 投资公司特许经营合同纠纷一案被告的诉讼代理人。经过法庭调查、质证和辩论，本律师对案 件有了更进一步的了解。现就本案事实和法律适用问题，发表如下代理意见，供法庭参考。 

一、特许经营备案不是加盟合同生效的要件。 

为更好地规范国内迅速发展的商业特许经营活动，国务院于 2007 年制定了《商业特许 经营管理条例》（以下简称《特许条例》），该特许条例修改了原国内贸易部于 1997 年和商务 部于 2004 年颁布的《商业特许经营管理办法》中的规定。此后，商务部陆续制定和修订了 《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》。

《特许条例》以及两个 《办法》立足于我国商业特许行业的发展状况和存在问题，不仅完善了制度体系，更在规范 特许经营行业秩序、保护被特许人、规制特许欺诈等方面，都有所突破。 《特许条例》第 8 条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起 15 日内，依照 本条例的规定向商务主管部门备案；第二十五条规定：特许人未依照本条例第八条的规定向 商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处 1 万元以上 5 万元以下的罚款；逾 期仍不备案的，处 5 万元以上 10 万元以下的罚款，并予以公告。” 

代理人认为，虽然《特许条例》规定了较为完备的备案制度、要求商业特许经营人应当 进行备案，但该等备案要求的是对特许经营人的备案，而不是某具体加盟合同的备案，更不 是进行行政许可。并且，即使没有备案，《特许条例》明确规定的后果是对特许人进行行政 处罚。 

《合同法》第 52 条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”然而根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第 14 条的 规定，该条所规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而不是指所有的行政法规的 规定。强制性规定可分为取缔性强制性规定和效力性强制性规定。效力性强制性规定着重违 反行为的法律行为价值，以否认其法律效力为目的，因此只有违反效力性规定的合同才是无 效合同。如果合同的签订出于双方意思自治，而法律、行政法规的强制性规定又没有规定违 反的后果是无效的情况下，在维持合同效力并不损害公共利益的前提下，应当认定合同有效。 因为倘使认定合同无效，将不利于形成诚信的市场交易环境，不利于市场交易秩序的稳定与 安全。 

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出“违 反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当 根据具体情形认定其效力。” 

那么，如何辩明某类规定是否为效力性强制性规定？一般从三个方面考量。首先，如果法律、行政法规明确规定违反某一强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力 性强制性规定。其次，看强制性规定的立法目的和违反该规定的后果。若某强制性规定立法 目的是保护国家利益与社会公共利益，违反该规定将损害国家或社会公共利益，则该规定属 于效力性规定。若某强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规 定并不必然损害国家或社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规定就属于管理性规 定。最后，看强制性规定所禁止的对象。若某强制性规定所禁止的对象是合同行为本身，即 只要这些合同行为对应的交易发生，就会损害国家利益或者社会公共利益，则该规定属于效 力性规定。若某强制性规定所禁止的对象不是行为本身，而是与当事人的“市场准入”资格 有关，或者禁止的只是行为的手段或方式，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式进行的，此时该强制性规定的本意不在于禁止合同行为及其效果的发生，而在于规范人们的举 止，则该规定属于管理性规定。 

最高人民法院知识产权审判庭在 2010 年回复广西壮族自治区高级人民法院的请求时也 明确认为：《商业特许经营管理条例》关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少 2 个直 营店，并且经营时间超过 1 年”的规定，“属于行政法规的管理性强制性规定”，“特许人不 具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效”。 

代理人认为：《特许条例》规定不进行特许备案，其后果是受到行政处理；《特许条例》 主要是为实现行政管理的需要而设臵，体现了行政主管部门更有效地强化对商业特许经营活 动的审慎监管，并非针对加盟行为及加盟合同内容本身。因此，《特许条例》中关于特许经 营备案的规定不属于效力性规定，J 投资公司所进行的特许活动如果违反了上述规定，应当 由相关行政管理机关追究其行政责任，但不影响其从事民事活动的主体资格与所签加盟合同 的效力。 

二、刘某应当赔偿 J 投资公司因加盟合同被解除所造成的损失。 

代理人认为，虽然悔约权是商业特许经营合同特有的权利，但原告在本案中并未以行使 该权利为由要求解除合同，而是以加盟合同没有备案为由要求解除，因此不应当得到法律的 支持。 

退一步，即使认定刘某有权行使悔约权并且实际行使之，但是刘某应当对其违约给 J 投 资公司造成的损失承担责任。 

加盟合同解除后，J 投资公司应当返还加盟费；但刘某应当赔偿 J 投资公司受到的损失。 J 投资公司已经产生的损失包括：招商过程中发生的费用×××元（主要为进行招商推广发 生的广告费等，根据投入产出比确定分摊到每一实际签约的加盟合同上的费用）；缔约过程 中发生的费用×××元（主要为刘某来上海时接送、接待刘某参观费用、餐饮费用、为加盟 合同起草和订立发生的法律费用等）；履行合同中发生的费用×××元（主要是为刘某进行商铺选址发生的交通食宿费、为刘某商铺进行设计发生的设计费、为准备为刘某进行的培训 已经发生的准备费用等）。不但如此，在与刘某接触的同时，J 投资公司还同时与另外两家 拟加盟者进行沟通，最终因为与刘某签约，丧失了与其他人订立加盟合同的机会利益。综合 以上意见，刘某应当赔偿 J 投资公司损失×××元。 

三、本案中刘某的行为是典型的违反诚信原则的行为，在法律允许的范围内，法庭应当行使自由裁量权，使其为失信行为付出代价。 

通过庭审，代理人注意到，虽然法律上可以赋予原告刘某悔约权，但刘某并没有主张行 使该权利，而是仅以被告 J 投资公司没有进行特许经营备案为由要求确认合同无效。在法官 作出释明：“未进行特许经营备案加盟合同是否有效由法院确定”，并要求原告说明要求解约 或者确认合同无效有无其他方面的原因时，原告改称其要求解除加盟合同，原因是被告在履 行加盟合同的过程中存在服务不到位等违约行为。在法庭辩论阶段，原告照本宣读的辩论意 见中，又称因所选地址的房东至今没有交房、项目门店至今没有开业、至今没有使用商标等 原因，要求法院考虑到原告是一个自然人、承担风险能力较弱，要求支持解除合同的诉请。 

代理人认为，法律应当保护市场交易主体的诚信行为，对失信的主体应当通过合法地使 其付出相应的代价等方法予以打击，以预防社会群体性失信行为的发生。 

根据北京市第二中级人民法院《关于特许经合同纠纷案件审理中若干问题的调研报告》， 加盟合同纠纷“被特许人以个体工商户居多”、“启动诉讼程序的原告多为被特许人并且意图 通过诉讼摆脱合同约束，请求判令解除合同、撤销合同或者合同无效”，虽然“在所有诉讼 中，特许人没有任何过错的几乎没有”，但“促使被特许人提起诉讼的真正动机并非总是特 许人具有相关过错”。 

对于刘某，就解除加盟合同的原因这一事实，其向法院分别作了自相矛盾的若干陈述， 足见其诚信的缺失。 

综合以上意见，代理人认为加盟合同不因没有进行特许经营备案而无效；如果法庭支持 加盟合同解除，刘某给被告造成的若干损失，均应向被告予以赔偿。 

四、案件评析 

 （一）案件处理结果 

承办律师在第一次开庭时即以既定诉讼策略作为主要答辩意见并进行了举证。在被特许 人仍然坚持加盟合同无效的情况下，主审法官明确向被特许人释明：虽然 J 投资公司没有进 行特许经营备案，但基于 J 投资公司已经开业的加盟店数量、所进行的服务、某项目经营的 规模等情况，法庭可能会认定 J 投资公司系具有加盟经营能力的企业，并无欺诈之嫌，为维 护诚实信用之交易，加盟合同可能被认定为有效。 

而针对 J 投资公司认为刘某没有明确主张悔约权，只主张因特许人未进行特许经营备案 而要求确认加盟合同无效或者个人原因解约，是否可以影响悔约权的行使，主审法官进一步 认为：根据行政法规适用的悔约权不以当事人的明确主张为条件；该规定系考虑被特许人在 信息获取、风险判断等方面处于相对弱势的地位，而赋予其一定的‚冷静期‛；本案从合同 签订到现在，加盟店尚未开业，尚属于刘某行使任意解除权的合理期限。 根据主审法官的释明，刘某对其可以得到的返还款项作了大幅让步，J 投资公司也考虑 到社会影响方面的问题，因此，双方最终通过和解的方式结案。 

（二）开展特许经营活动应依法办理备案手续 

特许经营活动有其不同于其他商业行为的特殊性，在特许过程中有诸多的注意事项。首 先，加盟合同的特殊性在于：在商业上，签约时被特许人往往更多地考虑可能取得的商业利 益，但取得特许经营权和从事所加盟的业务需要较大的成本投入，而一旦经营出现风险，被 特许人往往会以特许人存在种种瑕疵为由要求确认加盟合同无效或解除加盟合同。因此，特许人对于特许经营备案等法律、行政法规所明确要求的事项，应当及早准备，以使其按照国 家法律法规的规定从事特许经营活动，减少被特许人以此为由要求确认合同无效或单方解约 的风险。 

需要特别指出的是，有些企业在开展特许经营活动之初，试图签订类似‚商标授权合同‛ 的法律文件，以试图规避法律对于特许经营活动的诸多方面的监管，但这种规避往往并不会 有预期的规避效果。根据商务部 2005 年 2 月 1 日施行的《商业特许经营管理办法》，特许经 营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有 的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并 向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营行为中，特许权是包括商标、商号、经营 模式、服务标志、专利、商业秘密、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权，其包 括但不限于商标使用许可行为。因此，在司法实践中，人民法院不是仅凭当事人签订的合同 名称作出认定，而是会根据合同具体内容的法律特征确定是否是以特许经营的方式从事商业 活动。 

北京市高院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》为此 专门规定：‚特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同 名称及合同中有关‘本合同不属于特许经营合同’等类似约定一般不影响对特许经营合同性 质的认定；合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，该实际履行可以视为对合同相应约 定的变更，并可与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。‛该规定的 后半段实质上专门针对少数在签订的法律文件中不体现符合特许经营特征的内容，但双方实 际按照特许经营的方式履行的争议。 

（三）履约过程中固定证据以防备被特许人行使悔约权 

针对被特许人行使悔约权，虽然在合理期限内，被特许人可能会得到法院的支持，但特 许人可以通过举证要求被特许人就特许人因解约而遭受的损失承担赔偿责任。如果特许人在 招商、缔约、履约等阶段保持相对完整的证据，相应的损失则可以被举证并且法官会根据具 体案情以及证据效力酌情支持特许人的主张。 

（四）充分提示商业风险、及时协商和解、避免不良影响 

由于特许加盟经营的特点，尽可能地减少相关纠纷对其他特许经营项目产生的影响是至关重要的。因此，一方面，为了避免达不到加盟人的经营预期而产生合同纠纷，在加盟特许之前，特许人应当向加盟人充分告知、提醒可能的经营风险，不应当过分鼓吹可实现的经营 利润；另一方面，如果产生争议、纠纷，建议以和解、调解的方式处理有关纠纷。 

承办律师曾经处理过的很多案例表明，就被特许人与特许人之间的矛盾，如果双方不及时沟通、协商，往往会造成误解和矛盾的不断加深。这是由于不管双方如何尽职履行合同， 商业风险都是客观存在的，进而使得被特许人所投入的资金有时得不到回报。这时被特许人 往往会从各个方面寻找特许人履约过程中的过错，如果双方互相交恶，被特许人往往选择在 网络、自媒体等平台上发泄对特许人的不满，最终导致特许人品牌价值受到损害，影响特许 人的经营。 

（五）本案给予的启发 

本案的处理过程和结果不但体现了承办律师在专业性方面对加盟合同特有的法律特点 的尊重和运用，还体现了在商业经营方面对被特许人合理诉求的理解和引导，最终使双方化干戈为玉帛，充分为 J 投资公司争取到了最大的利益。按照承办律师对诉讼策略的选择和部署，如果在本案诉讼过程中特许人坚持不和解，显然 J 投资公司会赢得被特许人的赔偿，但被特许人可能会通过种种不当行为对 J 投资公司的正常商业运作进行干扰，从而分散了 J 投 资公司的精力并影响其蓬勃发展的经营业绩。 

综上，本案处理的过程和结果充分表明，一名优秀的律师除应当熟悉和运用法律外，还应当对案件所涉及的行业及其特点深入了解。如此，律师才能够充分运用法律专业知识，制定出令委托人满意的诉讼策略，不仅在法律层面依法维护委托人的权益，而且在商业层面实现委托人的经营目的。

 (责任编辑：罗广建）