随着我国市场经济的进一步发展，企业在从事经济活动的时候越来越重视对自身商业秘密的保护，与符合劳动合同法规定的员工签订保密协议并约定竞业限制条款的方式也越来越 被广大企业采用；我国公司法等部门法对公司董事、高级管理人员规定的竞业禁止法定义务 也体现了国家对企业商业秘密保护的重视。除此之外，法律也并不排除前述主体之外的双方 就竞业禁止进行约定。而在履行竞业禁止协议的过程中，一旦发生纠纷诉至法院，充分确凿 的证据往往会成为案件是否胜诉的关键点。本文通过案例的形式来具体说明在约定与履行竞 业禁止协议中可能会遇到的部分问题，希望对协议双方都能有所借鉴。
一、案情简介
2012 年，当事人 J 某与 A 公司、Z 某、Y 某签订了一份《投资协议》，约定由四方共同出资，设立目标公司 T 公司。其中 A 公司出资额 780 万元，出资比例 78%，J 某出资额 170 万元，出资比例 17%，Z 某、Y 某出资额各为 40 万元、10 万元，出资比例分别为 4%、1%。 《投资协议》包含了竞业禁止条款，约定《投资协议》签署后，J 某及协议附件中的核心员 工(即指 Z 某、Y 某)应在目标公司（即 T 公司）任职，该继续任职时间从与目标公司劳动合 同签订之日起算不少于三年期间。任职期间及任职结束两年内，未经 A 公司及 T 公司书面 同意，J 某及核心员工不得以任何形式设立、投资与 T 公司及 A 公司所处行业相同或类似的 公司、实体，不得为该等公司、实体或与该公司、实体相关联的个人提供任何形式的服务， 也不得直接或间接的劝诱或者聘用 T 公司或 A 公司的雇员以任何形式为其他业务工作。《投 资协议》同时约定，J 某及附件中的核心员工在 T 公司任职期间（且该继续任职时间从与目 标公司劳动合同签订之日起算不少于三年），不得以任何形式从事其他与网络游戏相关的行 业的工作，除非事先获得 A 公司的同意。J 某及核心员工任何直接或间接违反竞业禁止约定 或类似行为所获取的任何形式的收益，T 公司均有归入权，即应立即无条件收归 T 公司所有， 同时 J 某应支付等额部分的款项给 A 公司作为违约金。
《投资协议》签订后，T 公司于 2012 年 5 月设立，J 某出任 T 公司 CEO 职务，但 T 公 司从未与其签订劳动合同。后因 J 某与 T 公司之间产生矛盾，T 公司解除了 J 某的 CEO 职 务，其后又与其解除了全部聘用关系，但 J 某仍系 T 公司的董事。
2013 年 11 月，T 公司、A 公司以 J 某在竞争对手 Q 公司担任职务、违反了竞业禁止条款为由，向法院提起诉讼，要求 J 某按约定承担违约责任，其在 Q 公司的所有收益（人民 币 52 万元）归 T 公司所有，并向 A 公司支付相应金额的违约金（人民币 52 万元），合计人 民币 104 万元。
二、诉讼策略
J 某通过朋友介绍找到我们，我们认真审阅了两原告提交的诉讼材料并与当事人就一些细节进行了沟通，经过慎重考虑后，决定接受委托。
在接受委托后，我们首先对两原告诉讼请求的基础进行了分析及梳理，最终得出结论： 两原告诉请 J 某违反的既非基于公司法意义上的竞业禁止义务亦非基于劳动法意义上的竞业限制约定，而系基于《投资协议》所约定的竞业禁止义务，即主张 J 某违反了双方协议约定，应适用合同法的规定。当然，若两原告庭审过程中变更其事实和理由，改为主张 J 某违 反公司法或劳动法意义上的竞业禁止义务，我们也做了预案。
得出这个结论后，我们确定了诉讼策略：既然对方主张我们违约，则对方负有充分证明我们违约的义务，我们的主要精力应该放在质证这一环节上。从我们收到的证据材料来看， 为证明其主张，两原告提交了多组证据，主要有：
1.《投资协议》一份，以证明 J 某负有竞业禁止义务。
2.《公证书》（附光盘）一份，公证事项为从何网站获取了该视频；视频内容显示为 J 某参加一些行业内活动，在这些活动中，J 某自我表述其身份为 Q 公司产品总监，两原告欲以此证明 J 某系 Q 公司员工。
3.解除与 J 某劳动合同关系的《民事判决书》一份，其内容有：J 某与案外人劳务派遣 公司劳动合同期限为 2010 年 7 月 12 日至 2013 年 7 月 20 日，双方劳动关系已经终止。以证 明 T 公司与 J 某的劳动争议已经由其他案件解决。
4.税务局《涉税事项证明》一份，其内容为 Q 公司为 J 某代扣代缴一个月的个人所得税， 以证明 J 某系 Q 公司员工及每月工资收入，从而间接证明 J 某违反了竞业禁止义务及归入权、 违约金主张数额的依据。
经仔细研究，我们认为两原告提交的证据并不充分，对本案胜诉充满了信心。
三、工作成果
经过多次庭审，我们向法庭提交了《代理词》，节选如下：
根据我国民事诉讼证据规则规定，原告为证明其主张，需举证予以充分证明。而本案中， 原告所举证据未能充分证明其所主张的事实，分述如下：
第一，针对《投资协议》，被告虽认可其真实性，但其条款的内容恰恰表明约定的竞业 禁止条款尚未生效，原告主张没有事实依据。
1.《投资协议》第 6.3.1 条，竞业禁止期限为任职期间及任职期间结束后两年，且“…… 该继续任职时间从与目标公司劳动合同签订之日起算不少于三年期间……”；6.3.3 条明确约 定，竞业禁止期限为任职期间及任职期间结束后两年，且“……该继续任职时间从与目标公 司劳动合同签订之日起算不少于三年期间。”被告认为，这是附“签订劳动合同”条件的约 定，所附条件未成就的情况下，竞业禁止条款即未生效；
2.《投资协议》第 6.3.1 明确约定，竞业禁止范围是“……乙方及其核心员工不得以任何 形式设立、投资与公司及甲方所处行业相同或类似的公司、实体，不得为该公司、实体或与 该公司、实体相关联的个人提供任何形式的服务……”，该条款限制的提供服务对象为被告 设立、投资的公司或实体，两原告并没有证明 Q 公司系被告设立或投资，则被告即使为 Q 公司提供劳动也不属于《投资协议》所约定的禁止行为。
第二，针对《公证书》（附光盘），被告对于公证书的真实性予以认可，对公证书所附视 频光盘的真实性不予认可。
被告认为，该公证文书只能证明获取该视频的途径，至于视频是由何人制作、何人上传、 内容是否真实、有无剪切、拍摄时间地点等均无从得知，亦不能排除是由原告 A 公司或 T 公司等自行制作并上传至互联网的可能。
退一步分析，即便两原告提交的视频是真实的，也不能证明被告为 Q 公司员工。被告所处行业中，朋友们之间相互帮忙、串场十分正常，几个不同公司的人组成一个团队以一个 公司的名义参加活动司空见惯，被告在原告 T 公司成立前也曾以两原告母公司员工的身份对外进行宣传。被告以 Q 公司游戏总监的身份出席活动，并不能必然得出被告系 Q 公司员工的结论。
第三，对于《民事判决书》，被告认可其真实性，但该判决所查明的事实证明了原告 T 公司与被告之间并没有签订书面劳动合同，也没有事实劳动关系：
被告已与劳务派遣公司签订了劳动合同，并未与原告 T 公司签订劳动合同。而基于劳 动关系很强的人身属性，在被告与案外人已存在劳动关系的前提下，也不可能再与原告 T 公司建立劳动关系。
第四，对于《涉税事项调查证明》，被告认可其真实性，但不同意该证明能证明被告与 Q 公司成立劳动关系。
Q 公司仅为被告代为扣缴过一次个人所得税与被告为 Q 公司提供服务并不具有必然的 联系。劳动争议案件中，劳动者以所得税代扣代缴证明可以证明劳动关系，证明标准较为宽 松，但这是基于劳动者天然的弱势地位决定的，仅适用于劳动争议案件，与本案性质不同、 主体亦不同，不能当然地适用于本案；并且，Q 公司并非被告设立、投资，基于对《投资协 议》条款的理解，被告并不违反竞业禁止条款。
另外，我们也向法庭提交了证据，主要有 J 某本人的《劳动手册》及《失业登记证明》， 用以证明 J 某与劳务派遣公司的劳动合同于 2013 年 3 月终止，此后 J 某从未与其他用人单位 建立劳动关系。两原告对我们的证据也进行了质证，主要观点是：两份证据上没有记载不能 必然证明 J 某没有与其他用人单位建立劳动关系。对于两原告的质证意见，我们虽然当庭表 示了反对，但心里还是赞同的。但我们举证的目的不在于此，我们的目的是通过我们的举证， 来更加严格两原告的举证责任。
此案因牵涉到原被告之间的其他纠纷，过程颇为曲折，再加上两原告母公司系国内知名大公司，被告 J 某也系行业内的知名人士，法院对本案也颇为慎重。对于我们的观点，法官 在审理过程中基本予以认可，并以证据不足、无法认定被告竞业禁止义务成立为由，判决驳回两原告全部的诉讼请求。
四、案件评析
竞业禁止起源于西方国家，作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度，旨在用法 律防止代理人对被代理人利益的损害。之后，竞业禁止的范围不断扩大，从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员，并昀终发展到对所有知悉商业秘密的雇 员。倪才龙主编：《商业秘密保护法》，上海大学出版社 2005 年版。目前在我国竞业禁止的 相关规定主要分为两类，公司法意义上的竞业禁止和劳动法意义上的竞业限制。
（一）公司法意义上的竞业禁止
公司法意义上的竞业禁止主要来源自《公司法》第 148 条的规定。此外，我国合伙企业 法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。公司 法意义上的竞业禁止主要有以下特征：
1.该竞业禁止是法定义务，该义务直接来自法律的规定。
2.该竞业禁止的义务主体特定，即仅限于公司、企业的董事、总经理、副总经理、高级 管理人员。普通员工不是公司法意义上的竞业禁止义务的主体，不负有竞业禁止义务。
3.该竞业禁止义务的履行期间主要为义务主体在职期间。《公司法》等法律法规中所规 定的董事、总经理、高级管理人员的竞业禁止义务以任职期限为限，离职后即不再负有法定的竞业禁止义务；双方也可以通过协议的方式，约定董事、总经理、高级管理人员不再担任 该职务后一定时期内继续履行竞业禁止义务。
对于义务主体违反法定竞业禁止义务时，企业有权行使归入权，即企业有权将义务主体 违反竞业禁止义务所得收归为公司所有。见注解 2。
（二）劳动法意义上的竞业限制
劳动法意义上的竞业限制，主要源自《劳动合同法》第 23、24 条的相关规定，允许企业可以与高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务的员工在劳动合同中约定竞业限制条 款，约定劳动合同解除或终止后一段时期内，前述人员不得到与本单位生产或者经营同类产 品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从 事同类业务。《中华人民共和国劳动合同法》第 23 条：对负有保密义务的劳动者，用人单位 可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合 同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照 约定向用人单位支付违约金。
第 24 条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保 密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事 同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业 务的竞业限制期限，不得超过二年。劳动法意义上的竞业限制与公司法意义上的竞业禁止有较大的区别，具体在于：
1.劳动法意义上的竞业限制是约定义务，基于劳动合同双方的合意。
2.劳动法意义上的竞业限制主体是企业的高级管理人员、高级技术人员和负有保密义务 的员工。因此，该限制义务针对的是特定劳动者，即负有保密义务、熟知企业商业秘密的劳 动者。
3.劳动法意义上的竞业限制履行期限主要是在特定劳动者离职后，竞业限制期限可由劳 动合同双方商议决定，但最长不得超过两年。
由于劳动法意义上的竞业限制义务是基于合同约定而产生的，因此企业和劳动者相互负有一定义务。对于企业来说，与劳动者约定竞业限制条款时，应同时约定在竞业限制期内按 月给予劳动者一定的补偿；劳动者应按照竞业限制条款的要求，在约定的竞业限制期内不在同行业内具有竞争关系的企业提供劳动。若劳动者出现违反竞业限制条款的行为，企业不具 有归入权，但可以按照劳动合同以及竞业限制条款的相关规定，要求劳动者支付违约金。
（三）关于本案竞业限制的分析
回到本案。本案中以下几个问题需要特别关注，即该竞业禁止义务为何种义务、J 某是否确实负有该义务、J 某是否违反该义务，以及违约所得利益的实际数额。
1.竞业禁止义务的性质
如前所述，竞业禁止义务分为公司法下的竞业禁止义务与劳动法下的竞业限制义务，两 者之间义务来源、义务主体、未履行义务的惩戒方式各不相同。因此要针对该竞业禁止义务 进行抗辩，首先需要明确对方所诉的 J 某未履行的竞业禁止义务性质是什么。如对方所诉是 公司法意义上的竞业禁止义务，则该竞业禁止为法定义务，只要 J 某是适格主体，并存在法 律规定的禁止行为，即负有竞业禁止义务；如对方所诉是劳动法意义上的竞业限制止义务， 则该竞业限制为约定义务，J 某只有在约定的条件成就时才负有竞业限制义务。
首先，从劳动法意义上的竞业限制角度来看，《劳动合同法》第 23、24 条所规定的，企 业可以与高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务的员工在劳动合同中约定竞业限制条 款。该条款中包含了一个前提条件，即负有该竞业限制义务必须是与公司签订过劳动合同、 曾经产生过劳动关系的公司员工。本案中，J 某从未与 T 公司签订过劳动合同，不存在劳动 关系。虽然 J 某同时还具有 T 公司董事身份，我们认为，在未另行签订劳动合同的情况下， 公司董事与公司不存在劳动关系，因此《劳动合同法》所规定的竞业限制义务在本案中并不适用。
其次，从公司法下的竞业禁止角度来看，《公司法》所规定的竞业禁止义务是一项法定 义务，该义务来源是法律规定。而在本案中，两原告在起诉状中写道：
“原被告投资协议 6.3 款约定，被告有义务在目标公司任职不少于三年期间。任职期间 及任职结束两年内，被告应承担竞业禁止义务。……第 6.3.4 条明确约定被告违反竞业禁止 约定所获取的任何收益，公司均有归入权，即应无条件收归目标公司所有，同时乙方亦应支 付等额部分的款项给甲方作为违约金。
基于以上事实及理由，故原告一、原告二要求被告依照投资协议第 6.3.8 等条款要求被 告立即承担违约责任……”
由以上表述可见，两原告对 J 某的起诉是基于《投资协议》的相关约定，而非《公司法》 的相关条文。因此，其要求 J 某履行的竞业禁止义务并非公司法所规定的法定竞业禁止义务， 而是基于约定的竞业禁止义务。
行文至此，可以明确，该《投资协议》中竞业禁止条款系合同法意义上的竞业禁止。而 一个合同，只要不违反法律的强制性规定，无撤销、无效等情形，它就是订立合同当事人之 间的法律，理应得到合同当事人的严格遵守。
2.约定的竞业禁止义务是否确实产生
在确定了两原告所诉竞业禁止义务是基于《投资协议》而产生的约定竞业禁止义务后， 首先便应考虑该竞业禁止义务是否产生。
本案中，《投资协议》中约定，“……该继续任职时间从与目标公司劳动合同签订之日起 算不少于三年期间。该任职期间及任职结束两年内，未经甲方及公司事先书面同意，乙方及 核心员工不得以任何形式设立、投资与公司甲方所处行业相同或类似的公司、实体……”由 此可以推断，A 公司在与 J 某订立该条款时，本意是需要签订劳动合同的。因此，签订劳动 合同是《投资协议》项下竞业禁止义务的前提条件，只有该条件满足时，J 某才负有竞业禁 止义务。而两原告均无法提供证据证明 T 公司曾与 J 某签订劳动合同；相反，从两原告提供 的证据之一民事判决书中可以看出，在 2010 年 7 月至 2013 年 7 月期间，J 某与劳务派遣公 司存在劳动合同关系，因此不可能与两原告再存在劳动合同关系。由此可以得出结论，《投资协议》中竞业禁止义务的形成条件并未成就，J 某不负有该竞业禁止义务。
3.J 某是否存在违反竞业禁止义务的行为
J 某不负有该约定的竞业禁止义务为我们的抗辩理由，一旦该理由不被法庭认可，即法庭认为 J 某负有《投资协议》中所约定的竞业禁止义务时，应进一步分析 J 某是否有违反竞 业禁止义务的行为。
《投资协议》中明确约定，未经 A 公司及 T 公司书面同意，J 某及其核心员工不得以任 何形式设立、投资与 T 公司及 A 公司所处行业相同或类似的公司、实体，不得为该等公司、 实体或与该公司、实体相关联的个人提供任何形式的服务。由此我们主张，《投资协议》约定的 J 某的禁止义务为不得“投资、设立”与 T 公司、A 公司所处行业相同或类似的公司、 实体，并且不得为“该等”公司、实体提供劳动，即不得为由 J 某投资、设立的公司、实体 提供劳动。Q 公司并非由 J 某投资、设立的公司，因此即使 J 某替 Q 公司提供了劳动，也并 没有违反《投资协议》所约定的竞业禁止义务。
两原告提出了不同的意见，认为后一句中“该等公司”不应解释为由 J 某投资、设立的 公司，而应解释为一切与 T 公司、A 公司所处行业相同或类似的公司。对于此，我们指出， 《投资协议》原文中，“J 某及其核心员工不得以任何形式设立、投资与 T 公司及 A 公司所 处行业相同或类似的公司、实体”与“不得为该等公司、实体或与该公司、实体相关联的个 人提供任何形式的服务”两句之间是由逗号连接，说明两句之间是递进关系，后一句是对前 一句的补充，同时“该等”二字根据文义解释亦应解释为前一句所指的由 J 某投资、设立的 公司、实体。如按照两原告所主张，解释为任何与 T 公司及 A 公司所处行业相同或类似的 公司、实体，有扩大解释之嫌；且《投资协议》明确约定“本协议适用合同法解释”，排除 了 A 公司享有解释权的可能性。最后，法庭采纳了我们的意见，将“该等”解释为由 J 某投资、设立的公司、实体，并以两原告未提供证据证明 Q 公司系由 J 某投资、设立为由，对 于两原告主张 J 某违反竞业禁止义务的主张不予采纳。
4.归入权及数额问题
归入权是《公司法》赋予公司的一种权利，即在董事、高级管理人员违反其竞业禁止义 务时，其违反义务所得利益应归公司所有。归入权的行使前提是公司的董事、高级管理人员 违反了《公司法》所规定的竞业禁止义务。
在本案中，T 公司在起诉状中要求 J 某在 Q 公司的全部收益无条件归其所有，但该诉请 并非基于《公司法》的相关规定，而是基于《投资协议》第 6.3.4 条的约定，即 J 某及核心 员工任何直接或间接违反竞业禁止约定或类似行为所获取的任何形式的收益，公司均有归入权。因此，只有在 J 某违反《投资协议》约定的情况下 T 公司才对其收益享有归入权。而我们在先前已经证明了 J 某并不存在违反《投资协议》约定的行为，因此 T 公司无权主张对 J 某从 Q 公司处取得的收益行使归入权。
退一步讲，即使不讨论 T 公司是否有权行使该归入权，其所请求的金额也明显过高。T 公司在起诉状中诉称，要求 J 某支付其在 Q 公司所获全部收益，暂按每月基本工资 6 万元， 从 2013 年 3 月 5 日暂计算至 2013 年 10 月 25 日，共计 520,000 元。而两原告所提交的 J 某的 个人所得税缴纳情况，显示 Q 公司曾为 J 某缴纳工资、薪金所得税 13,972.30 元，即使成立， 则倒推月收入 6 万元左右，因仅有一个月记录，总收入也为 6 万元左右。T 公司调查取得的 这份证据恰恰推翻了自己所主张的 520,000 元。这样，即使我们之前的主张，包括 J 某不负 有竞业禁止义务、J 某并未违反竞业禁止义务都不被法庭支持，我们仍可以依据该份证据向 法庭主张 T 公司仅对该笔收入享有归入权，以减少 J 某的损失。
综上所述，在本案表面上对我们极其不利的情况下，通过分析对方的诉讼请求，理清对 方主张的性质；仔细审阅对方提交的证据，该反驳就反驳，该为我所用则巧妙利用，最终使 得我们的主张被法庭接受，维护了当事人的合法权益。
(责任编辑：聂彦萍)
