抵押权在房地产企业金融贷款中地位至关重要，抵押权是担保物权，这也决定了其优先受偿的属性。然而实践中，抵押权设立后，并非一定能够顺利实现。作为专业的金融机构，在开展不动产抵押贷款业务的过程中，对抵押物的审查通常被赋予更高的注意义务与审查义务。金融机构尽调不详，审核不严，将涉及抵押权人是否为善意相对人，抵押权的设立是否有效。而房地产企业一旦进入破产清算程序，金融机构的尽职调查是否充分将直接关涉其债权顺位及受偿金额的认定。

一、相关法律规定

（一）民法典关于抵押权的规定

1.《民法典》第三百九十四条，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。

2.《民法典》第三百八十六条规定了担保财产的优先受偿性：“担保权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”抵押权是担保物权，这也决定了其优先受偿的属性。

（二）金融机构尽职调查的相关规定

1.《银行业监督管理法》第二十一条“银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。

前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。

银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。”

2.《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”

3.中国人民银行《贷款通则》第十条“除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”

4.中国人民银行《贷款通则》第二十七条“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的险度。金融机构作为专业的机构，对抵押物的各项基本信息应负有更加谨慎的注意与审查义务。实践中，判断金融机构是否善意取得抵押权，认定更加严格。

5.《流动资金贷款管理办法》“第十六条”贷款人应采取现场与非现场相结合的形式履行尽职调查，形成书面报告，并对其内容的真实性、完整性和有效性负责。

为小微企业办理的流动资金贷款，贷款人通过非现场调查手段可有效核实相关信息真实性，并可据此对借款人作出风险评价的，可简化或不再进行现场调查。

贷款人应根据自身风险管理能力，按照小微企业流动资金贷款的区域、行业、品种等，审慎确定借款人可简化或不再进行现场调查的贷款金额上限。

尽职调查包括但不限于以下内容：

（九）对有担保的流动资金贷款，还需调查抵（质）押物的权属、价值和变现难易程度，或保证人的保证资格和能力等情况。

二、金融机构设立抵押权时未尽必要的审慎核查注意义务不构成善意取得

（一）民法典关于善意取得的规定

《民法典》第三百一十一条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

（二）抵押权善意取得的法律规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十七条第一款“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。”

（三）金融机构设立抵押权时应尽到必要审慎核查的注意义务

案例索引：最高人民法院 （2022）最高法民终346号

1.广西北部湾投资集团有限公司沿海高速公路分公司、广西贵港农村商业银行股份有限公司等民事二审案件

法院说理部分除列举相关法律规定外，更加强调金融机构审慎核查的注意义务：

根据合浦县农信社制作的《关于合浦县沙田镇新港综合发展有限责任公司申请航道疏浚项目贷款2亿元的调查报告》所载，合浦县农信社等十二家商业银行在接受案涉抵押进行贷款调查的过程中，已经发现被拟用于抵押的土地使用权已有部分被转让的情形，也发现了有地上建筑物，而且这些建筑物或构筑物作为高速公路配套设施具有明显的外观特征，如高速公路收费站、带有企业LOGO的办公楼及治限超载用途的设施等，一般人稍加注意就可以知道这些建筑设施应不属于奇珠房地产公司所有。

在此情形下，合浦县农信社等十二家商业银行在接受抵押时尽管对拟被抵押的土地使用权作了一定的排除，仅接受D区部分土地使用权的抵押，但并没有确定具体的抵押范围，致使北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物（至少部分）亦被列入抵押物范围，进而导致其与北投高速公路分公司之间的权利冲突。

综上，合浦县农信社等十二家商业银行在接受案涉抵押时未尽必要的审慎核查注意义务，应当知道奇珠房地产公司对北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物无权处分，其在该部分财产上设定的抵押权不构成善意取得，依法应予撤销。

2.案例索引：上海金融法院(2020)沪74民终344号

董世红与宁波通商银行股份有限公司上海分行、上海佳芳包装制品有限公司等金融借款合同纠纷二审案件

本院认为，本案二审的争议焦点为，宁波通商银行对本案系争房屋的抵押权是否构成善意取得。对此本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第106条的规定，认定是否构成抵押权善意取得制度的核心要件之一是要考察权利人是否善意信赖了不动产登记簿的权利记载。本案中，宁波通商银行作为专业的金融机构，在开展不动产抵押贷款业务的过程中，审查抵押人对抵押物是否享有合法、完整的处分权，既是其防范风险的必备措施，也是其应尽的审查义务，其是否尽到审查义务是认定其是否构成“善意”的重要因素。具体而言，本院认为，银行应当对抵押物权属包括权利形式的合法性和处分权的完整性进行必要和适当的审查，其中，前者包括抵押人是否持有产权证书、是否为证书记载的权利人、证书与登记簿记载是否一致，后者则包括有无共有权人、权利是否受到限制等。

三、抵押物的尽职调查与房地产企业进入破产清算程序后抵押权实现密切相关

房地产行业是国民经济的支柱产业，涉及上中下游多个相关行业。房地产企业一旦进入破产清算程序，不仅关乎企业能否存续本身，更关乎社会多方利益。其涉及标的额巨大，关涉民众切身的居住利益，因此社会敏感度很高。破产程序中，法律关系更是错综复杂。《破产法司法解释(二)》第三条“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”实践中，消费者购房人债权、建设工程债权人、抵押权人的利益诉求具有强烈的冲突与对抗。

案例索引：最高人民法院（2022）最高法民终34号

中国建设银行股份有限公司怀化市分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案

从权利取得有无过错的角度看，现有证据不能证明华融湖南分公司在办理抵押过程中存在过错，而建行怀化市分行在购房过程中未尽应有的审慎注意义务，存在一定过失。

二审中，华融湖南分公司提交了湖南融城律师事务所于2013年5月17日出具的《商业化收购并重组业务法律尽职调查报告》，结合其一审提交的《怀化市房管局网上签约信息系统查阅结果证明》，拟证明其在办理包括案涉抵押时已经尽了审慎核查义务，其委托的中介机构对案涉房产进行了现场查看且到房产登记部门查询了不动产登记状况，并未发现建行怀化市分行已经签约购买、实际占有案涉房产以及案涉房产被抵押、预告登记等事实……

而建行怀化市分行作为专业金融机构，往往具有更完备的合同管理措施，更严格的款项支付流程，更高的内控风险防范能力，在购买案涉房产过程中应尽到比其他一般购房人更高的审慎注意义务。本案中，英泰公司（出卖人）与建行怀化市分行（买受人）于2013年1月31日签订的《商品房买卖合同》第二十四条约定：“本合同自双方签订之日起生效”；第二十五条约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向当地房产管理局申请商品房预告登记”。

尽管合同约定办理预告登记系出卖人英泰公司的责任，但由于预告登记直接涉及买受人对所购房产的实体权利，建行怀化市分行作为买受人在英泰公司未在合同生效后30日内办理预告登记的情况下本应积极作为，采取催告或者暂停支付购房款等措施督促英泰公司依约办理预告登记。

原《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此，案涉房产若办理了预告登记，就能受到物权法的保护，就会产生向不特定多数人公示该房产已被建行怀化市分行所购买的法律效果，也就可以避免英泰公司恶意进行“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作，建行怀化市分行作为购房人的权益亦能得以有效保障。

但实际上，现有证据显示在英泰公司未依约（自2013年1月31日起30日内）办理预告登记的情况下，建行怀化市分行不仅未催告英泰公司依约履行预告登记义务，反而又通过建行湖南省分行于2013年3月28日向英泰公司支付了大部分购房款（15 163 110元），明显系对自己权利的漠视，表明建行怀化市分行对其所购房产可能的权属变化、权利负担增加等未给予充分重视，为英泰公司恶意采取“先卖后抵（押）”违规操作提供了可乘之机，进而导致其作为在先购房人与华融湖南分公司作为在后抵押权人之间的权利冲突，对此建行怀化市分行存在一定的过失。建行怀化市分行辩称其对案涉房产未过户或未办理预告登记没有任何过错，不能成立，本院不予支持。

四、实务建议

结合法院的裁判观点，金融机构审核不动产抵押权时，应当对抵押物权属进行必要的审慎核查义务，其中包括：

权利形式的合法性审查：如抵押人是否持有产权证书、是否为真实的权利人、证书与登记簿记载是否一致等。

处分权的完整性审查：如有无共有权人、权利是否受到限制等。

实践操作中，首先应当对抵押人提供的材料进行实质审查，其次应当对抵押物的实际情况进行充分的现场调查并存证，确认抵押房屋是否存在权利瑕疵。实际参与工作的信贷人员也要同时做好交叉复核工作。同时强化贷后对抵押物的定期调查工作。