建设工程施工合同纠纷中，系争项目所涉争议焦点较多，当事双方往往存有较大争议， 诸多事项都难以达成共识，尤其是涉及工程款数额以及违约责任的认定，会直接影响到当事 人的利益，这就需要代理律师从多个角度、全面地去剖析案件法律关系，寻找有利于当事人 的突破口。同时，由于这类案件标的额一般比较大，法院给出的判决、裁定会对当事人财产 利益产生很大的影响，所以承办此类纠纷时，律师需要实现当事人的利益最大化，用尽司法 救济途径，达成最终的诉请。本案律师在代理过程中，启动二审程序、申请再审与民事抗诉， 将诉讼活动中所有能够采取的救济途径付诸实践，值得借鉴。
一、案情简介
2008 年 2 月，S 公司与 H 公司签订建设工程施工合同一份，双方约定 S 公司将位于某市的某 C 幕墙工程装饰有限公司（以下简称“C 公司”）生产厂房、车间新建项目工程发包给 H 公司。承包方 H 公司进场后，至该市建设局办理了建筑业企业备案登记手续，并取得 建筑工程施工许可证。
2008 年 3 月下旬，H 公司致函 S 公司，称 S 公司工程款未能按合同约定及时到位，工 期应予顺延，发生等工、建材大幅涨价等现象。2008 年 5 月，所涉项目的基础工程通过工 程监理的验收，H 公司致函 S 公司，要求按合同约定足额支付 30%工程款，且由于 S 公司未 按时支付该款项，致使承包方不能及时采购建材，系违约行为，应当承担材料成本上升和工 期延误的损失责任。随后，S 公司回函，称由于 H 公司未办理相关手续，造成建筑施工许可 证拖延，且合同为闭口合同，H 应自承风险。2008 年 8 月，H 公司与 S 公司就工程款支付 及损失赔偿责任事项进行协商未达成一致意见，同年 9 月，H 公司停工 11 日，后复工。此 后，关于所涉工程施工期间材料上涨的损失承担、窝工赔偿归属以及违约责任等事项，H 公 司提出签订补充协议的意向，双方未予达成共识。2008 年 10 月，H 公司停工。
2009 年 3 月，S 公司以 H 公司违反双方签订的建设工程施工合同的约定造成发包方重大损失为由诉至法院，请求判令：H 公司恢复位于系争项目的施工，并支付违约金。同年 4 月，H 公司提起反诉，称 S 公司逾期支付工程款的行为造成承包方经济损失，除应支付工程 款外，S 公司还应当承担违约赔偿责任。于一审审理期间，针对 H 公司的反诉，S 公司变更 诉讼请求，要求 H 公司支付违约金，自第二次停工日起算，按照每日 5000 元计至判决生效 之日止。2010 年 2 月，人民法院作出一审判决：双方当事人一致同意解除合同；H 公司按 照每日人民币 5000 元的标准偿付 S 公司逾期竣工违约金（自停工日起算至 H 公司于系争工 程退场之日）；S 公司偿付 H 公司逾期付款违约金（本金及利息，利息按照中国人民银行同 期贷款利率计算）。
一审判决之后，承办律师接受 H 公司的委托，代理其进行系争项目建设工程施工合同 纠纷的诉讼活动：就本案所涉争议焦点提起上诉，启动二审程序；向某市高级人民法院提起 再审申请，并立案审查；后向某市人民检察院请求抗诉申请，并立案受理。
2010 年 3 月，H 公司以一审判决存有未查明事实、已认定事实错误、适用法律不当为由，向中级人民法院提起上诉，请求撤销一审民事判决，支持其一审反诉请求。经二审审理， 作出终局判决：维持一审判决；S 公司向 H 公司支付停工、窝工及脚手架租赁、闲臵损失共 计人民币 821,000 元。2010 年 7 月，H 公司向某高级人民法院提起再审申请，经过审查作出 民事裁定。后向某市人民检察院提起民事抗诉申请，2011 年 3 月，该市人民检察院某分检做出答复函。
二、诉讼策略
承办律师接受 H 公司委托代理其与 S 公司之间建设工程施工合同纠纷时，一审判决认 定 H 公司第一次停工不违约，第二次停工属违约事项，要求 H 公司偿付 S 公司逾期竣工违 约金；认定 S 公司 30%工程款支付事由不违约，前期部分款项迟延支付承担逾期付款违约责 任。为了实现当事人利益最大化，承办律师针对案件争议焦点提出书面法律意见，上诉启动 二审程序，后向某市高级人民法院提起再审，向某市人民检察院提出抗诉申请，采取了所有 能够使用的司法救济途径。最终，S 公司须向 H 公司偿付逾期付款违约金以及人民币 821,000 元的损失赔偿。
（一）建设工程施工合同争议所涉条款
【通用条款】
第 14 条：工程竣工
14.2 因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的， 承包人承担违约责任。
第 24 条：工程款预付
实施工程款预付的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付的时间应不迟于开工日期前 7 天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间 7 天后向发包人发出要求预付通知，发包人收到通知后 仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后 7 天停止施工，发包人应从约定预付之日起向承 包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。
第 35 条：发包人违约，当发生下列情况时：
（1）发包人不按时支付工程预付款；
（2）发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；
（3）发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；
（4）发包人不履行合同义务或不按合同履行义务的其他情况。
第 44 条：合同解除
44.6 承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将 自有的机械设备和人员撤出施工现场。发包人应为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所 发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或 解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未 及时退货造成的损失由责任方承担。除此以外，有过错的乙方应当赔偿解除合同给对方造成 的损失。
【专用条款】
第 13 条：工程款预付
（1）发包人向承包人预付工程款的时间和金额或所占合同价款总额的比例：合同签订生 效，施工方进场后 30 天内，发包人向承包人支付合同造价的 10%预付款。
（2）基础工程结束后发包人向承包人支付合同造价的 20%预付款。
（3）结构工程结束后发包人向承包人支付合同造价的 20%~30%预付款。
第 19 条：违约 19.2 本合同中关于承包人违约的具体责任如下：
1.本合同通用条款第 14.2 条约定承包人违约应承担的违约责任；
2.因承包人原因造成工 程延期的，每延期一天，承包人向发包人支付违约金 5000 元。
（二）争议焦点分析
承办律师接受委托后，代理 H 公司参与本案诉讼活动，就案件争议事项进行论证与说 理，于二审、再审和抗诉程序中，对双方当事人违约责任的归属、工程项目开口造价审定以 及施工损失承担等方面作了说明。现将承办律师基于当事人诉讼请求以及案件基本事实而于 诉讼过程中的主张和观点进行阐释。
观点 1：如何确定 S 公司违约责任，如何确定 H 公司的停工权、工期顺延权、求偿权。
1．S 公司未按合同约定时间点付款，即可确定 S 公司违约责任。
根据已查明事实，S 公司应于 2008 年 5 月基础工程结束之日支付 10%+20%共计 30%工 程款 450 万元，实际仅支付 200 万元。直至 2008 年 9 月也仅陆续支付到 437.5 万元，仍有 12.5 万元未付。S 公司违约行为明显，应承担违约责任。
2．H 公司有权停工并可要求 S 公司赔偿直接经济损失。
根据合同通用条款第 24 条，S 公司未按约定付款的，H 公司有权停工。【H 公司的停工权】 根据合同通用条款第 35 条、专用条款第 19 条，S 公司承担违约责任的方式为：
（1）工 期顺延【H 公司的工期顺延权】；
（2）承担 H 公司相应的直接经济损失【H 公司的求偿权】。
此处的直接经济损失，H 公司理解为建材市场价格上涨导致施工成本增加的损失，以及停工、 窝工损失。二审法院已将停工、窝工损失判予 H 公司，故再审阶段仅主张建材市场价格上 涨导致施工成本增加的损失。关于建材市场价格变化因素，本案鉴定单位某事务所出具的工 程造价鉴定意见于按开口合同口径部分进行了说明。
观点 2：如何确定 H 公司向 S 公司借款的性质、如何确定抵销债务时间点。
S 公司主张工程款 450 万元已付清，计算方法为：S 公司直接支付 437.5 万元＋H 公司借 款 12.15 万元＋某 C 公司电力抢修款 5000 元＝4,501,500 元。
以上计算方法是错误的。
1．H 公司向 S 公司的借款是借款法律关系。因工程所在地的市地方政府有关文件规定 为建设工人预留工资专户，H 公司须向该专户划入 24.3 万元，而 H 公司事先不知有此项目 政策，自身资金有限，故向 S 公司借款后划入专户，以达到该市地方要求。此资金完全划入 该专户，不受 H 公司控制，H 公司无权使用。双方并无确定此笔借款为工程款的意思表示。 况且，一、二审法院均将此款定性为工程款的一部分，却又不在判决中处理该款的所有权归 属，是为自相矛盾。另一笔电力抢修款的支付主体是 C 公司，为独立的法人，与本案两造 无关，此款也不应计入已付工程款。
2．借款在最终结算时可作为债务抵销，H 公司对此无异议。但债务抵销的时间点不应 当提前，即在合同履行的过程中、竣工之前不存在抵销问题，仅在竣工结算或解除合同后结 算时方可互相抵冲。S 公司将应当在结算时债务抵销的款项，偷换概念为结算之前应履行支 付的工程款项，无合同依据，也无法律依据。
3．若借款提前计入工程款，则 H 公司垫付的 3 万元桩基检测费也应提前与 S 公司对冲。 若依此逻辑计算则为 437.5 万＋12.15 万＋5000 元－3 万＝447.15 万元。S 公司仍未完全履行 支付 450 万元的义务。
因此，无论用哪种方法计算，S 公司都没有付足 450 万元工程款，在此情况下，H 公司 有权停工至 S 公司付清应付款为止，且无须承担违约责任，工期则相应顺延。
观点 3：如何确定退场时间点、退场条件；如何确定承包人承担每日 5000 元违约金的适用条件。
1．退场时间点应为合同解除后。双方于一审审理中（第三次庭审笔录记录）确定解除合同，在此时间点之后方产生退场问题。在此之前，H 公司于 2008 年 11 月、12 月两次致函 S 公司，要求将场地移交，但 S 公司均未同意。且 S 公司一审诉讼请求为要求 H 公司恢复施 工，故不存在退场问题。
2009 年 12 月，S 公司在庭审中变更诉讼请求，撤回要求 H 公司恢复施工的要求，但并无要求 H 公司退场的意思表示。根据合同通用条款第 44.6 条，H 公司有“妥善做好已完工 程和已购材料设备的保护和移交工作”，即 H 公司有妥善保护工地义务，只有在 S 公司要求 下才能撤出施工现场，即 S 公司无要求则不能撤，不能使工地出现无人看管的现象。
2．有关退场的条件，依合同通用条款第 44.6 条，“发包人 S 公司应为 H 公司撤出提供 必要条件，支付以上所发生的费用并按合同约定支付已完工程价款”。在工地仓库留存大量 建材的情况下，S 公司既不另行提供储存仓库，也不支付撤离费用，并且还存有工程款未结 清，H 公司无法退场。不是拒绝退场，而是没有退场的能力。一、二审法院判决的错谬之处， 是在 S 公司一不付款、二不提供仓库的情况下，就认定 S 公司可以将 H 公司强制退场、把 大量建材扔出工地，有失公平。
3．约定承包人承担每日 5000 元违约金条件的条款内容为：“因承包人原因造成工程延 期的，每延期一天，承包人向发包人支付违约金 5000 元。”此条要点为，必须是 H 公司原 因造成工程延期，方才支付违约金。
首先，之前已阐明，无论如何计算，S 公司的工程款都未完全付清，故 H 公司有停工权、 工期顺延权。所以造成工程延期的原因不在 H 公司，而是 S 公司违约的后果。
其次，根据 S 公司在二审庭审时陈述，此项目已取消，土地已由当地政府收回，意即此 项目永远不可能竣工，既无竣工时间，何来工程延期？ 因此，H 公司无须承担违约金。
观点 4：H 公司主张按开口价结算工程款的理由。
基本事实部分已经列明，2008 年北京奥运会期间建筑材料市场上涨幅度巨大。S 公司逾 期支付工程款，H 公司无法及时采购施工必需的建材，导致建筑成本大幅上升，此为客观事 实。合同原定闭口价，但现应按开口价结算，理由如下：
1．工程所在地法律法规支持情势变更原则。【新的证据】
工程所在地政府规定，在工程施工前，要按当地政府文件预留工资专户，且一审、二审 法院并无认为不妥，则当地建筑行政管理部门对规范建设工程材料价格差价调整的意见以及 该省高级人民法院的司法解释也应对双方适用。
该市建设局发布的某建价（2007）X 号文对于该市建设工程材料价格差价调整进行了规定：施工合同约定采用固定价格但未计取相应包干风险费用的工程，当材料价格上涨或下降 幅度在 5%以内（含 5%）时，其差价由承包人承担或收益，当上涨或下降幅度超出 5%时， 其超出部分的差价由发包人承担或受益。
该省高级人民法院审判委员会于 2008 年 12 月通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷 案件若干问题的意见》规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算时，一方当事 人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
本案中所涉钢材价格上涨了 20%以上，符合该市建设局及该省高级人民法院的情势变更调整价格的条件。
2．S 公司应承担 H 公司的直接经济损失数额，鉴定单位出具的鉴定意见说明了有关按 开口合同口径进行工程造价的内容。鉴定人在工程审价开口合同部分参照 2008 年 3 月至 9 月施工期间工程所在地《建设工程材料指导价格调整表》中市场信息价，并结合市场行情综 合取定。所以，审价报告开口合同口径中已能将 H 公司的直接损失计算在内，以开口审价 结论作为 S 公司支付工程款的依据，当属合理。
三、工作成果
承办律师针对一审判决中认定的事实与证据，向某中级人民法院提交了一份民事上诉状 以及一份补充事由说明，现将该两份文书进行整理，将主张与理由进行摘录。
民事上诉状（摘要）
事实与理由：
第一部分——原审法院未查明以下事实：
1．未查明被上诉人（以下简称 S 公司）不按时支付工程预付款的事实。
本案核心问题，即 S 公司支付工程预付款问题。S 公司从未按合同约定正常地支付过工 程预付款。按照协议载明，S 公司应当按约定在 H 公司进场日起算 30 日内即 2008 年 3 月 25 日之前支付合同造价的 10%预付款（150 万元），其却拖延至 4 月 18 日才予以支付。H 公司 承建项目于 2008 年 5 月 4 日通过基础工程验收，S 公司应当立即支付合同造价的 20%~30% 预付款（300 万~450 万元），但其未按上述期限付款，期间原材料价格已大幅上涨。
2．未查明在 S 公司不按时支付工程预付款的情况下，上诉人（以下简称 H 公司）可以行使何种权利。
依照合同通用条款第 24 条的约定，如 S 公司不按约定预付工程款，H 公司在约定预付 时间 7 天后向 S 公司发出要求预付通知，S 公司收到通知后仍不能按要求预付，H 公司可在 发出通知后 7 天停止施工，S 公司应从约定预付之日起向 H 公司支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。
承建项目完成基础工程并通过验收，H 公司即向 S 公司发出要求付款的信函，实际直至 提起上诉日，S 公司仍未按约付清 450 万元款项，H 公司有权停止施工。
3．未查明在 S 公司不按时支付工程预付款的情况下，其应如何向 H 公司承担违约责任。 依据合同通用条款第 35 条的约定，发包人 S 公司不按时支付工程预付款，S 公司应承担违 约责任，赔偿因其违约给 H 公司造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约 定了 S 公司赔偿 H 公司损失的计算方式以及 S 公司应支付违约金的数额和计算方法。 依照合同专用条款第 19 条的约定，S 公司应承担的违约责任为：（1）工期顺延；（2）承担 H 公司相应的直接经济损失。
此处 H 公司直接经济损失，已在一审反诉诉讼请求中提出。
4．未查明在 H 公司期间，工程所在地建设主管部门对建筑原材料市场大幅上涨所适用 的管理政策。
在 H 公司施工期间，建材大幅上涨是客观事实。工程所在地主管部门均有相应的政策 出台，此政策直接影响工程造价。
5．未查明 S 公司不按时支付工程预付款时，H 公司将工程建造到何种程度。 在 S 公司不按时支付工程预付款的情况下，H 公司有权按合同约定停工直至 S 公司付清 为止，事实上 H 公司仍努力建造到结构工程完工的程度。依约应由 S 公司支付第三笔预付 款合同造价的 20%~30%（300 万元~450 万元）。一审法院忽视此事实导致误判本案。
6．未查明 H 公司的损失。
H 公司在一审阶段主张的直接损失（反诉请求），“经审理查明”部分没有提及，属重大 疏漏。S 公司导致 H 公司的损失是客观存在的，属法院应查明事项。
第二部分——原审法院认定事实及适用法律有如下错误：
1．违约责任定性错误。应判定 S 公司违约，H 公司无违约事实。
一审法院认定 S 公司直接支付的工程款已超过合同金额的 30%（450 万元），与事实不 符。一审法院的计算方法，是将截至 2008 年 9 月 22 日已付工程款与 H 公司向 S 公司的借款 及垫付抢修费相加，得出 S 公司已支付超过 450 万元的结论，此算有误。首先，H 公司向 S 公司的借款只能作为 H 公司的债务在双方最终工程结算时抵销，双方并无合意将这笔借款 在施工过程中冲抵工程款，因此不能提前列入 S 公司应支付工程预付款中。其次，对收取抢 修费的合法性存疑。收据（非发票）由某市某电器安装工程有限公司开具，并且《情况说明》 是该市供电公司某供电所出具，收款对象为“C 公司”，而非本案主体 S 公司，此款项是否 成为工程款的一部分值得商榷，至多列入索赔事项以处理，但不能提前列入 S 公司预付工程款。因此，此两笔欠款不应在 H 公司施工结算就作为已预付工程款。直至上诉之日 S 公司 可以认定的已预付工程款仍为 437.5 万元，没有达到合同约定的 450 万元的数额，故应认定 为 S 公司违约。
一审法院认定 2008 年 10 月 H 公司停工无合同依据，与事实不符。根据合同条款约定， H 公司有停止施工的权利，故 H 公司无违约事实。
2．一审法院认定工程造价按闭口合同审定价，不合情理，于法有悖。
本案中 S 公司每笔工程款项都逾期支付，且第二笔应付款由 2008 年 5 月拖延至 9 月仍 未付清，期间原材料市场价格暴涨。施工合同对该事项没有约定 H 公司垫资，而是要求 S 公司预付工程款。S 公司不按时付款，导致 H 公司无法及时采购原材料，故 S 公司应对 H 公司施工成本增加产生的损失承担赔偿责任。因此，本案适用已考虑市场价格上涨因素的开 口合同审定价较为合理。
3．原审依《合同法》第 93 条第 1 款认定协商解除，适用法律错误。
首先，H 公司在一审反诉中明确提出解除合同要求，故属于请求法院判令解除合同，而非请求协商一致解除。
其次，S 公司在起诉状中的请求是恢复施工，并无协商解除之意思表示。后 S 公司同意 解除合同，仅可认定为其同意 H 公司的诉讼请求，并不能认定 H 公司与其协商一致。
4．原审判决中关于合同解除后的双方权利义务理解及法律适用错误。
通用条款第 44.6 条为合同解除后处理方式。
首先，H 公司退场及移交，须“按发包人要求”，而发包人 S 公司的本诉请求是要求 H 公司“恢复施工”，即 S 公司要求 H 公司继续施工而非撤出施工现场。故原审法院理解为 H 公司应自动退场，显然错误。S 公司并无要求 H 公司退场之意思表示。
其次，即使 H 公司退场，合同约定：“发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上 所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。”在 S 公司没有提供退场的必要条件、支 付费用及工程款的情况下，H 公司无法退场。
最后，从文义解释来看，并无 H 公司应当先行退场的意思，双方应当同时履行各自义 务。
四、案件评析
案件中存有异议的事项较多，其主要分歧在于系争建设项目的工程造价以及双方当事人 违约责任的归属，就以上两个争议焦点，S 公司、H 公司提出不同主张，法院于判决中作出 认定。
（一）系争建设项目的工程造价
本案一审审理过程中，经当事人申请，法院委托某事务所对系争工程的造价进行鉴定， 得出按闭口价和开口价两种审定造价的结论。由于施工过程中工程材料费用的上涨，H 公司 认为应当采用开口造价进行认定；又因为 S 公司没能按约支付工程款导致无法及时采购材料， 从而产生的成本上升损失也需要由发包方承担赔偿责任。
对于上述主张，S 公司称，首先，建设工程施工合同中约定合同价款为闭口包干价，则 不应当采用开口价的审定方式。其次，审价鉴定结论中对于开口合同部分审价的依据均是依 照 H 公司与 C 公司签署的合同中的约定，与本案的原、被告双方签订的建设工程施工合同 中关于合同价款的计算方式无关。因此，就鉴定人依据案外人与 H 公司签订的合同中的计 价方式得出的开口合同价格，与本案不存在关联性，所以应当采用闭口审价作为本案对地面 结构工程定价的依据。
关于工程造价。法院认定，S 公司和 H 公司签订的建设工程施工合同约定，承包范围为 包工包料，业主提供的设计图纸所示全部内容，合同价款为闭口包干价，尽管工程未完工， 但已完工的工程造价仍应按照合同约定的闭口造价原则计算。审价单位按照 H 公司投标价 格与合同价格的比例鉴定的闭口合同造价，是符合当事人合同约定的造价。至于争议项目造 价，均系现场遗留材料，这些材料现在尚未用于工程，故不应计入造价，而可作为损失处理。
可见，对于该项争议焦点，一审法院支持了闭口造价，而对我当事人有利的审定方式是 开口造价，则在二审、再审和抗诉申请的过程中，承办律师对该问题，明确提出如下主张： 在 H 公司建设施工期间，工程所在地某省主管部门出台了相应的有关“材料价格调整”政 策，加之施工成本损失与 S 公司未按约支付工程款具有直接因果关系，所以，按开口合同口 径的审定造价是参照了当地政策规定并考虑了涨价因素，属于合理的审价方式。
（二）当事人的违约责任
关于当事人的违约责任，S 公司主张的是 H 公司逾期竣工违约责任，H 公司主张的是 S 公司逾期付款造成其各种损失的赔偿责任。为了确定双方是否存在违约，违约限额多少，需 要对如下问题进行认定。
1．进场时间点的标准
依照合同的约定，合同签订生效，施工方进场后 30 天内，发包人向承包人支付合同造 价 10%的预付款。本案中双方当事人对于进场时间点采取两个不同的标准：H 公司以其施工 队进驻系争项目工程所在地之日起算，发包方延迟支付第一笔预付款已属违约；S 公司以承 包方具备施工条件，即取得《施工许可证》为计算标准，则其属于按约支付。法院对此支持 H 公司的主张。
2．S 公司已支付工程款金额的计算
首先，关于工程款支付进度的标准。本案所涉建设工程施工合同中，双方当事人约定了 两种方式：一种为工程款预付，即合同生效且基础工程结束后，发包人向承包人支付合同造 价 20%的预付款，结构工程结束后支付合同造价的 20%~30%预付款。另一种为工程进度款 的支付，基础工程结束后发包人向承包人支付到合同造价的 20%，全部工程结束后支付到合 同造价的 30%。对于标准的主张，H 公司认为因合同约定的系闭口造价，其从未也无须支付 工程进度款，故应当按工程预付款的约定支付款项。而 S 公司则主张应按工程进度款的约定来进行计算。法院认定该项争议在于双方当事人签订合同时付款约定不明确，引起纠纷皆有 责任，故 H 公司第一次停工 11 日不需承担违约责任，工期相应顺延，但其主张该期间的停 工、窝工损失，S 公司不予以承担。
其次，关于抢修费和借款是否计入已预付工程款。经审查认定事实：2008 年 7 月，受 台风影响，因 H 公司原因系争工程部分结构发生坍塌，S 公司为 H 公司垫付抢修费；2008 年 3 月，H 公司因施工人员工资押金向 S 公司借款；依照系争工程所在市政府规定，H 公司 交纳保证金，该款项冻结于 C 公司专用账户。对于 S 公司已经支付予 H 公司的工程款总额， S 公司认为上述抢修费和借款也应当计入已付款项，加之陆续支付的工程款，已经超过约定 的合同总价 30%，当属按约支付。H 公司主张垫付的抢修费和借款，以其款项性质而定，不 应当计入可以认定的已预付工程款，没有达到合同约定的数额，发包人违约，所以 H 公司 有停止施工的权利。法院认定上述两笔费用系被上诉人为上诉人所垫付的费用，且均用于系 争工程施工中的必要事项，计入已付工程款中，则 H 公司理应于发包方支付款项达到合同 约定标准之时及时复工。
3．损失的承担
H 公司在反诉诉由中提出对于因发包人违约而造成的损失，应当由 S 公司承担。对于这一主张，其判定的关键同样在于上述第 2 点之违约责任的归属，由于审理法院对于 S 公司已 支付工程款金额的计算认定其不存在逾期付款的情节，则 S 公司对现场遗留材料损失、停工 窝工损失的形成不具有过错。另外，对于 H 公司要求 S 公司赔偿因迟延履行工程款支付而 造成的 H 公司对案外人的赔偿引起的损失，法院认为该损失与 S 公司迟付工程款不存在因 果关系。
（三）结语
建设工程施工合同纠纷中，当事人之间最大的争议往往在于工程量的认定、工程价款的 结算依据，从而基于双方有效施工合同的约定，判别工程款数额以及违约责任。H 公司与 S 公司之间合同纠纷的责任归属的关键判定在于哪一方存在违约责任，依照双方当事人签订的 建设工程施工合同对于预付工程款支付方式和额度的约定，S 公司是否按时按约履行了款项 支付义务，成为责任归属的判定标准。从案情进行分析，30%的合同总价是数额计算的分水 岭，将 S 公司垫付的抢修费和借款计入便超过了这个限度，不算入已付款则未达到标准。如此，对于抢修费和借款的性质是否属于工程款项，是否与所涉工程具有直接联系则成为需要 辩论的议题。承办律师在接受委托后，于二审、再审和抗诉的代理意见中，皆对该问题进行 了法理和情理上的说明，主张抢修费和借款定性认定错误，同时，从保证金的角度也进行了 反向论证。在诉讼程序上，历经了民事诉讼能够使用的所有救济途径，以实现当事人的利益 最大化。
（责任编辑：盖晓萍）
