编者按：

众所周知，在刑事辩护中为做无罪辩护的难度非常大，公诉案件成功宣判无罪的比例仅万分之三、四，且稍有不慎就可能会对被告甚至是辩护人造成极为不利的影响。作为辩护人，做无罪辩护时不仅要熟知案情、找出充分的无罪证据，更要制定谨慎的诉讼策略来规避风险以取得法院认可。

本案作为一起再审案件，被告因犯诈骗罪服刑完毕，但他坚持认为自己无罪，服刑期间自学法律希望找出司法漏洞，数次向上级法院“伸冤”并寻求本案律师为其辩护。律师投入大量精力反复梳理、复盘，巧妙通过提起另案民事诉讼的方式固定新证，最终为被告成功做出无罪辩护的，洗雪多年冤屈。

一、案情简介

本案是一起涉及到建设工程，案由为诈骗罪的刑事案件。2009年被告人章某承包某项建设工程后，因发包方拖欠工程款，只得停工要求结算。不料，却因工程实施过程中工程款请款流程不规范，反被借机指控“诈骗罪”，被判处有期徒刑3年，身陷囹圄。为了洗清冤屈，也为了维护众多施工者的合法权益，章某屡次上诉、申诉，但却一次又一次驳回。

2017年，我们接受章某的委托，协助其向最高人民法院提起再审申请，经过对案件的条分缕析和据理力争，终于赢回一线希望。2017年11月13日，最高人民法院作出（2017）最高法刑申286号《再审决定书》指令上海市高级人民法院对案件进行再审。经过两年多的不懈努力，2019年11月19日，上海市高级人民法院最终做出终审判决——章某无罪！

二、诉讼策略

（一）法律规定

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该犯罪构成要件应包括犯罪嫌疑人有非法占有的故意、犯罪行为人有诈骗的行为、受害人陷入认识错误做出财产处分、和受害人受到财产损失。如果缺乏上述任何一个构成要件，都有可能导致不构成诈骗罪。本案中，章某仅仅是作为施工方依法主张工程款，为何反而会被指控诈骗且最终罪名成立呢？

（二）案件经过

事件的起源，还要从2009年说起。A发包公司就L港燃气大厦项目发起招标，B建筑公司作为总承包人中标，此后又将部分工程（项目上部结构）分包给Z建筑公司。然而，Z建筑公司既无资质，也无意愿参与项目建设，早在签署《分包合同》前，Z建筑公司便已与本案被告人章某达成口头协议，约定由章某全权代总承包负责项目具体施工。

在实际运作中，章某以B公司员工的名义与A发包公司直接对接，全面负责分包工程施工事宜，但因B公司与章某未直接签约，所有工程款的交付都通过Z建筑公司转手。同时，为了控制项目成本，在对主材的采购上，章某不能直接采购，而需先申报用料需求，由B公司审批通过并直接向J材料公司支付货款。

问题也就出在这里。

2009年，因B公司长时间拖欠工程款，为保障施工进度，章某只得多次自行借款以垫付工人工资等工程用款，其中，便包括向J材料公司负责人借款260余万元。熟料，2009年施工过程中，J材料公司曾虚开发票申领货款，套取B建筑公司300余万元。

正是这一重巧合，为章某含冤入狱埋下伏笔。

2010年1月，B公司欠付工程款已高达1100余万元，施工难以为继，章某只得与B公司展开交涉。而令章某没想到的是，暗影中，一张将令其百口莫辩的网正向他慢慢罗织开来。

随着双方争议越演越烈，2010年2月，Z建筑公司前往派出所报案，指控章某虚开发票骗取货款。

随后，J材料公司冯某投案自首，声称其虚开发票骗取货款系受章某指使，所得款项也全部打入章某个人账户。

接下来，司法会计中心出具鉴定报告，认定截止2010年1月，工程总体超支807余万元，B建筑公司共多付钢材款332余万元，而J材料公司所得多余材料款，有260万直接流入章某个人账户，并被其用于买房、提现、私人还款。

至此，事实清晰、证据确凿，鉴定报告、证人证言、资金流向，种种迹象令章某无可辩驳。一审法院据此认为章某系涉案工程的实际施工方，通过指使冯某虚开发票的方式超额骗取工程材料款据为己有，符合诈骗罪的法律规定。

一审法院一锤定音，认定章某犯诈骗罪，判处有期徒刑3年。而实际实施虚开发票行为的冯某却被认定为“从犯”，免予刑事处罚。

此后，章某虽多次上诉、申诉，却均被驳回。从身陷囹圄到刑满释放几经周折，章某为自己洗刷冤屈的道路显得尤为漫长。

2014年，二审法院通过审查一审控方的证据，认为其提供的证据之间相互印证，足以证实章某实施诈骗犯罪的事实。尽管章某辩称涉案钱款系冯某借款，辩护人提出B公司未受到损失，B公司和Z公司拖欠章某近千万元工程款，但二审法院仍以上诉理由和辩护意见不能成立为由作出了维持原判的裁定。

2015年3月23日上海市第一中级人民法院做出驳回申诉的通知。章某随后再次申诉至上海市高级人民法院，经过近8个月的审理却再次收到了驳回申诉的通知。至此，章某虽然已刑满释放，但仍要继续背负诈骗罪的重压。

（三）临危受命

2017年，我们接受委托，代理章某向最高院提起申诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判申请人无罪。本案也正是由此发生了转机，最高院最终决定指令上海市高院对本案进行再审。

（四）决战法庭

如上文所述，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

为此，争议焦点也主要围绕以下两点展开：

1.被告是否指使材料商虚开发票骗取材料款？

2.分包方是否因虚开发票行为产生损失？

我们指出，纵观本案，看上去似乎证据确凿，但实则疑点重重，原审判决存在明显的事实不清、证据不足的情形。

针对“骗取材料款以济私用”一事，尽管控方出具了被告人供述、证人证言、钢材购销合同、供货单、项目资金使用情况、监理公司工程造价咨询报告、会计中心司法鉴定意见书等25项证据，但本案赖以认定犯罪事实的主要依据是以下三项：

而上述三项证据皆存在严重瑕疵。

[1] 《刑事诉讼法》第五十五条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

 (一)定罪量刑的事实都有证据证明;

 (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

 (三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

经过上述分析，控方所提出的证据存在不少瑕疵，我们认为想通过这些证据来证明案件事实显然是站不住脚的。然而该案走到最高院发回再审实属不易，一定要珍惜这一次再次开庭的机会。

由于接受委托时已离原审过去数年，许多施工过程中的材料都已经很难查证，如何取证成为一大问题。为此，我们同当事人一起从头梳理案件的来龙去脉,从控方的证据瑕疵处入手，总结归纳为以下四点：

本案中没有证据可以证明申请人具有诈骗行为；

本案中并没有受害人，不存在诈骗的事实，不符合诈骗罪的构成要件，原审法院认定B公司是受害人没有事实依据；

原审法院认定诈骗的事实错误；

原审法院对申请人购房消费的112,131元来源认定错误，且原审法院对诈骗的具体金额认定不清。

首先，冯某作为同案人，其供述不能作为定罪量刑的证据，应当予以排除。本案中除了冯某的证言之外不存在其他证据能够证明章某所为是诈骗行为，原审法院不能仅依据冯某的供述就认定申请人具有诈骗行为，而事实上原审法院始终采纳了这一证据，并最终导致申请人被判诈骗罪并服刑。因此，我们认为章某并不存在构成诈骗罪中必须具有的诈骗行为。

其次，B公司从未以受害人的身份向公安机关报案，本案的报案人是Z公司（侦查卷宗证据材料），而原审判决却认定“B公司为受害人”，该结论与事实不符。事实上，直到工程款在最终结算前，章某每月应得的工程款是根据投资方监理上海同济工程咨询有限公司每月所出具的《工程款支付证书》由发包方支付给B公司，再由B公司支付给申请人，该支付证书审核的已经完成的工程款是包含了钢材款、混凝土款的，B公司在支付工程款给申请人时已扣除了代付给材料商的钢材款和混凝土款。所以无论如何，B公司都不会受到损失。而诈骗罪是一种财产犯罪，如果受害人没有遭受财产损失，自然也就不构成诈骗罪的成立要件。

相反，截止2010年1月29日，B公司还欠付申请人工程款3500万多，其中不包括签证工程、现场物资、工程造价调差等部分工程款。根据B公司与Z公司《材料代购协议》约定，B公司是受Z公司委托代购钢材款，B公司对钢材的单价、数量、质量等内容不承担任何责任。所以，B公司根本不可能因为多支付钢材款而受到损失，因此B公司必然不会是本案中的受害人。 

再次，原审法院不能仅以工程竣工前预报的钢材量超量就认为章某存在诈骗行为。钢材的实际用量需要在工程竣工后，根据施工图纸、施工范围以及签证材料等审价确定。实践中，先发货后付款或先付款后发货是常态，不能片面的将某一时段的钢材用量超出实际用量就认定是诈骗，这与事实、常理是严重不符的。更何况B公司与冯某代表的J材料公司签订的《钢材购销合同》约定供应总量暂定5000吨，而J材料公司供货到工地的钢材量从始至终并未超出双方约定的用量。

最后，原审法院对申请人购房消费的112,131元来源认定错误，且原审法院对诈骗的具体金额认定不清。2009年10月16日，申请人名下的建设银行卡40万的交易记录是冯某出借给申请人的借款。在10月19日此笔40万的款项用于工程后卡上仅剩余额78,660.58元。申诉人为了购买房屋于2009年10月23日现金存入70,000元，此时卡上金额合计148,660.58元，申请人买房支出112,131元与冯某支付的40万元并没有关联。另外，银行卡内存款属于种类物，并非特定物，法院认定申请人当日购房消费的112,131元来源于被告人冯某的打款，没有确切证据可以证明。

（五）反败为胜

通过以上对案件的梳理，我们多次与上海市高院进行沟通。同时，为进一步还原案件事实，我们毅然决定通过向B公司、Z公司提起工程结算民事诉讼的方式，将在民事诉讼中形成的《工程造价鉴定意见》、（2016）沪0115民初73650号《民事判决书》固定为本案关键证据提交法庭，证明章某在涉案工程中仍有137万余元的工程款未获偿付，并在庭审中围绕这一点充分发表了辩护意见。 

上海市检察院经对我方证据审查后也认为“鉴于原工程未进入决算阶段，证实章某对钢材款具有非法占有目的的证据尚不清晰，且章某获取款项后的客观行为难以推定其主观上具有非法占有的目的”，原判据以定案的重要证据确实存在片面性，同时加上关于章某垫资建设新证据的出现，不能认定章某为刑法意义上的诈骗罪。而高院也认为本案中章某虽然为先期套取工程款，只是冯某利用多开钢材款发票的方式从B公司多支钢材款，具有一定过错，但尚不能构成刑法意义上的诈骗罪，最终判决，撤销原判，判决被告人章某无罪。

至此，本案终告一段落。

三、工作成果

本案经一审判决、二审上诉被驳回、两次申请再审被驳回等重重程序，且已经时隔多年，取证困难极大，几乎已成定局。而律师借助深厚的法律功底及对证据的有效核查，指出案件疑点及漏洞，并通过提起民事诉讼的方式，重新启动对工程款的核算，让案件在一筹莫展中重焕生机，最终让当事人得以洗雪冤屈。

四、案件评析

   诈骗罪是一项性质较为恶劣的财产性犯罪，其犯罪构成往往会成为法院依据判罚的重要焦点。本案为典型的一起法律关系模糊、工程款金额存在重大异议的建设工程纠纷案件。作为实际施工人的章某一方，由于缺乏必要的法律知识，始终处于法律弱势地位，既未在事前签订书面的施工协议，也未在施工过程中对自身权益进行必要的保护，从而导致自己身陷囹圄却仍无法讨要到足额的工程款。

而从本案也可看出，再绝望的境地下，亦有“柳暗花明”的可能，办案律师只需以事实为依据，以法律为准绳，紧扣证据“三性”，严谨质证、逐个击破，总能拨云见日，维护当事人的合法权益。

当然，由于本案涉及建设工程合同纠纷，专业性较强，律师在办案过程中，亦需能“善假于物”，借助相关领域专家的学识，结合自己的法律功底，为当事人据理力争，将工程款所涉各类名目、细项分门别类，查漏补缺，力求向审价部门呈递的工程款列表内容详尽、金额明确，力求最大限度确保工程款金额趋向精确，维护当事人的合法权益。

案件点评：

给逆境中的人希望、给“绝境”中的人曙光，是律师的职责。而这职责的最终实现，需以法律信仰为绳，以专业能力为梯，以敬业精神为刀剑披荆斩棘，最终拨云见日、柳暗花明。

点评人：朱焱