（一）案情简介

2013年10月19日，吉某、梁某与宁夏某投资置业有限公司就宁夏某投资置业有限公司开发的红星恒美艺术家居建材生活之城二期商铺达成认筹合意，双方签订《红星恒美艺术家居建材生活之城认筹书》，约定由吉某、梁某认筹宁夏某投资置业有限公司红星恒美艺术家居建材生活之城二期4号楼共计12套商铺，面积882.22平米，商铺单价为4600元每平米，商铺总价8658212元。付款方式为：于2015年10月29日支付认筹金608212元；于2015年12月10日付清房屋首付款100万元；于2016年4月付清房屋首付款余款100万元；以房屋作价抵顶256万元；以银行按揭方式支付商铺余款349万元；吉某、梁某如未按约定时间办理付款手续则视为违约，应承担总房款30%的违约金。待吉某、梁某按约履行认筹协议后具备条件时双方再签订正式的《商品房买卖合同》等内容。协议签订后，吉某、梁某向宁夏某投资置业有限公司支付了30万元认筹金，宁夏某投资置业有限公司依约将上述房屋预留给吉某、梁某。后双方发生争议。宁夏某投资置业有限公司将吉某、梁某作为共同被告诉至法院，诉请1.二被告履行合同义务，向原告支付房款2608212元；2.被告向原告支付违约金2391700元。

（二）争议焦点

当事人吉某、梁某作为被告一方委托倪福杰律师代理本案。律师在充分了解双方当事人背景及目的下，对案件事实进行深入了解，并围绕原告诉讼请求、诉讼主张的证据事实，发现案件的焦点和双方争议的关键在于《认筹书》的性质属于预约合同还是预售合同？《认筹书》是否应当解除？吉某、梁某缴纳的30万元属于定金还是认筹金，该不该返还？

（三）结论

就此，我方律师立即向一审法院提起反诉，请求1.法院依法解除双方签订的《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》；2.判令被反诉人返还反诉人认筹金30万元及利息损失3600元。一审法院将本诉与反诉进行合并审理。一审法院判决解除双方签订的《红星恒美艺术家居建材生活之城认筹书》；二、被告吉某、梁某向宁夏某投资置业有限公司缴纳的定金30万元不予返还；三、驳回原告宁夏某投资置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吉某、梁某的其他反诉请求。

吉某、梁某、宁夏某投资置业有限公司均不服一审判决向银川市中院提起上诉，银川市中院改判宁夏某投资置业有限公司于判决生效之日起三十日内返还上诉人吉某、梁某认筹金30万元。

宁夏某投资置业有限公司向宁夏回族自治区高院申请再审。宁夏回族自治区高院作出驳回宁夏某投资置业有限公司再审申请裁定。

（四）律师工作靓点

本案对方律师针对《认筹书》中就当事人名称或者姓名和住所、商品房的销售方式、房屋的坐落位置、房屋的总面积、房屋的总价款及付款方式、付款时间、房屋的交付使用条件及日期、房屋装修标准承诺、房屋的业态布局、办理产权登记有关事宜、解决争议的办法、违约责任等主要权利义务内容予以明确约定的事实。并结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，举证《认筹书》符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，应当认定为商品买卖合同。本案《认筹书》与《房屋预售合同》的性质看起来非常之相似。作为被告一方的代理律师，如果我方举证稍有不慎，诉讼策略方向不对，《认筹书》就极有可能会被法院认定为预售合同，如果一旦被认定为预售合同，我方当事人不但要承担继续履行合同支付260多万元房款的义务，还要承担高达200多万的违约金的责任。对此，我方律师首先认真地研究了双方签订的认筹书中所涉及的相关条款，先以认定《认筹书》无效进行反诉，随后再变更反诉状中的请求事项，将《认筹书》无效的诉请变更为解除《认筹书》的诉请，以此诉讼策略来隐藏我方真实意图，从而转移对方主攻注意力。

其次，再结合办案具体情况，调查取证，查阅大量的法律法规及司法解释，搜集一些具有代表性的关于商品房预约合同纠纷裁判观点进行参考。

六、案件相关材料

后附：1.起诉状2.反诉状3.代理词 4、答辩状5.上诉状 6、判决书7.商品房预约合同纠纷裁判观点整理判决书

七、案件点评

※本案例争议的焦点：

（一）本案当事人双方签订的《认筹书》的性质为预约合同还是本约合同？

该《认筹书》的性质是预约合同还是本约合同是本案胜诉与否的关键。作为吉某、梁某的代理律师，首先我方认真地研究了双方签订的认筹书中所涉及的相关条款，查阅了大量的法律法规及司法解释，搜集了一些具有代表性的关于商品房预约合同纠纷裁判观点递交给法院以供参考。其次，律师前期进行诉讼策略研究，直接先行提起反诉，反诉的理由有二：其一，根据《认筹书》中约定双方在签署认筹书后，在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同对方签署正式的《商品房买卖合同》。此条款证明《认筹书》确实属于预约合同；其二，反诉的抗衡力度大，可以起到抵消对方本诉的效果。在反诉请求中，律师进行了深思熟虑，提出“合同无效”还是“解除合同”哪个诉讼策略更有利于我方诉讼？最终，律师决定采用转移对方注意力，暂不暴露我们真实的诉讼方向、主张和诉求的战略。“声东击西”让对方误以为我们重点在“无效诉求”上，实际上我们的方向是解除合同，合同有效但是无法履行，在违约上入手来达到我方目的。当然，这需要律师在最恰当的时机进行巧妙、协调且顺畅地转换，将“无效诉求”变更为“解除合同”。这要怎样做才能既不违反诉讼规则，也不会引起法官的反感？律师采用庭下与法官进行沟通，如果在沟通中法官先指出我方的“无效诉求”不妥，律师则顺势而为征得法官同意后再变更为“解除合同”的诉讼策略。同时，做好充分准备，在进行“本诉答辩”时，以该“认筹书”的性质是预约合同而非本约合同，且对方违反了签订正式本约合同的约定义务为理由，重点进行答辩。

对方律师在证明《认筹书》性质属于本约合同上，主要列举《商品房销售管理办法》第十六条规定的关于商品房买卖合同的主要内容，认定认筹书中所记载的合同要件符合商品房买卖合同的实质内容。及在法庭上抓住（《最高院商品房买卖合同司法解释》第二条明确规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。）这一司法解释进行说理，实际上其从根本上混淆了《认筹书》的性质，某投资有限公司从预售合同的角度出发引用该法律条文，忽略了该条文的适用应当是双方签订买卖合同为前提，而本案双方签订的是预约性质的认筹书。我方律师基于这一思路，深入分析《最高院商品房买卖合同司法解释》第二条后进行答辩，重点突出《认筹书》本质上是属于预约合同而不是属于预售合同，故，对于宁夏某投资置业有限公司后期取得商品房预售许可证明并不能改变预约合同的性质。一审法院判决最终认定《认筹书》属于预约合同。在第一擂战役上，我方律师无疑取得了阶段性的胜利。

（二）双方是否存在违约行为及双方签订的《认筹书》是否应当予以解除？

 该《认筹书》第四条约定“乙方违约，若乙方未按照约定时间装修及开业，则承担总房款的30%的违约金，甲方收回商铺”。就原告诉请的内容来分析，其逻辑性是值得考量的。原告如果诉请被告承担违约金，那么就要收回商铺，但原告既诉请违约金又诉请继续履行合同，收回商铺还怎么能继续履行合同？故，其对方诉请与《认筹书》的约定自相矛盾。且违约责任约定中，只对我方约定了严格的违约责任条款，明显显失公平，违背合同订立的平等、公平原则。法院就此也支持了我方的观点并在法院认为中引用。

(《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。)

经过律师的调查取证，我方在法庭上提供了一个非常有利于支持我方的证据，即《吴忠市住房和城乡建设局吴住建发[2017]170号文件》，《文件》中吴忠市住房和城乡建设局对宁夏某投资置业有限公司的认筹行为认定为违法行为，并对其行为进行了2万元的行政处罚。此份证据足以证明对方的收取认筹金的行为违法。退一步讲，即使行政处罚，不必然导致认筹协议无效，但对方公司收取认筹金的行为也是不合规的。律师认为这样的证据呈交给法院，对法官审理此案也是有一定影响力的。

（三）本案当事人吉某、梁某缴纳的30万元为认筹金还是定金？在合同解除后是否应予返还？

一审法院将我方已付的认筹金界定为定金，判决不予返还。对此，我方上诉请求要求返还30万元认筹金。首先，对于本案，律师在区别认筹金与定金的不同方面重点论证。认筹金是购房者通过开发商缴纳购房意向金获得房屋优先购买权和房价优惠的一种方式，本身不具备法律属性和担保、惩罚性质。而定金是为担保合同债权的实现，双方通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的一种方式，通过定金罚则来确保合同的履行。庭审中，对方律师出具收据一份（收据载明“收到吉某、梁某交来购房定金30万元”），以此来证明30万元属于定金。从表面上来看，收据上载明的的确是定金。但我方律师的重点还是从《认筹书》条款上做文章，双方并未在《认筹书》中或者通过其他方式约定以定金罚则作为承担违约责任的方式，且宁夏某投资置业有限公司收取定金的时间与《认筹书》中约定的缴纳认筹金的时间一致。律师经过调查发现，对方某投资有限公司与其他购房者均有收取30万元认筹金的做法。这一事实律师在法庭上提出来，法官必然会做一个考虑。其次，就本案来讲，《认筹书》如果确定为预约合同以后，根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人另有约定的，从其约定”。律师通过不断的强调案件事实、合同性质，从而影响法官对案件事实的认定思路。二审法院最终认定吉某、梁某前期缴纳的30万元属于认筹金，预约合同的解除致使本约合同也无法履行，改判30万元认筹金应予返还。

一位优秀的专业律师，不仅应当以案情事实及法律正义为出发的契机，同时应当合当事人的诉讼利益及心理预判，综合案件全盘规划，步步为营，从而最大化了这起案件最大诉讼利益，远远超出了当事人的心理预期。本案吉某、梁某与宁夏某投资置业有限公司商品房预售合同纠纷案经过一审、二审、再审的双方律师思想和辩论技巧的多重博弈，最终以倪福杰律师代理的当事人一方取得圆满的诉讼结果结束,系一起非常成功的案例，体现了律师专业性水准以及认真负责的职业态度。一位优秀律师的素质就是勇气，优秀律师所具有的这种勇气并不是出自盲目和莽撞，而是来自深刻的知识和品格的正直。

案件点评：

在当前商品房预售过程中，开发商在签订正式《商品房预售合同》前通常都会与买受人签订《认筹书》、《认购书》等预约性质的文件，并且买受人还需向开发商交纳定金或认筹金等款项。由于一方或双方的原因最终无法签订《商品房预售合同》，这也就引发了大量商品房预售合同纠纷案件。

针对此类案件，法院通常适用最高人民法院司法解释的规定进行裁判。本案的焦点问题是《认筹书》属于预约合同还是预售合同？结合本案事实，承办律师在面对明显不利己方的处境下，充分研究相关规定的立法本意，注意挖掘对证明己方主张的有力证据，采取必要的诉讼策略技巧，通过认真分析及法理论证，最终使法官采信其代理观点，值得赞赏！

点评人：孙伟