限购政策如火如荼“席卷”整个中国，从北上广深一线城市逐渐扩展到二三线城市。“借名买房”也成为许多达不到住房购买条件的人的一种现实需求。而当借名人的限购条件消失之后，是否能够获得房屋的所有权，也是“借名买房”者最关心的问题。由此我国司法实践中也产生了大量“借名买房”纠纷。依据《物权法》关于不动产登记的相关规定，房屋所有权应当依登记确定。但在借名购房之情形，他人借用其名义购买的房屋，名义购房人虽然登记为房屋所有权人，但房屋所有权如何认定，存在巨大争议。在案件类型中，主要体现为名义买房人请求确认合同无效纠纷，实际购买人提起的物权保护纠纷之所有权确认纠纷之诉或者提起合同纠纷之诉：请求判令出名人为借名人办理房屋产权转移登记手续。
“借名买房”相关法律适用问题已成为司法审判中的热点问题也是难点问题。由于不同层级、不同法院，甚至是不同法官，在审判观念及法律适用条件认识上的差异，导致了同案不同判的现象比比皆是。这种状况不仅使得审判结果难以预测，也影响了司法工作的权威性。本文谨从亲身代理的一起商品房“借名买房”引起的纠纷案例的出发，分析“借名买房”（限于普通商品房）下的权利归属之争。
一、案件背景
原告李某丽与被告李某飞是姐弟关系，两被告李某飞与王某华系夫妻关系。因政策限制，原告李某丽属于限购对象，不能向银行申请贷款，故以被告李某飞的名义购买上海市浦东新区某路一套普通商品房房屋（以下简称涉案房屋），2016年3月5日，李某、李某飞、王某华签订了《家庭购房协议书》，约定，“2015年9月8日由李某飞出面贷款购买的涉案房屋是全家成员集资购买，属于全家的共同财产。“
迄今为止，全家集资93万元，李某丽首付75万元，李某飞出资10万元，王某华出资8万元。李某飞的名义从招商银行贷款152万元，还款期限20年。对于房屋产权每人占有的份额依据每人出资份额加以划分，若其中一方退出房屋财产拥有权，另一方可按照其房产当年评估价值的相应份额退还购房款。”截止2016年11月20日，双方为涉案房屋实际支出145万元，其中李某丽实际出资116万元，占出资比例为80%，李某飞夫妇合计出资29万元，占出资比例为20%。目前，涉案房屋登记的产权人为李某飞。一审法院支持了原告确权的诉请，判决一：涉案房屋由李某丽以及李某飞、王某华按份共有，其中李某丽享有80%的产权份额，李某飞、王某华享有20%的产权份额；二、李某飞应于判决生效之日起十五日内协助李某丽办理涉案房屋的产权变更登记手续。被告不服一审判决，提起上诉。
1.1 二、工作成果
被告李某飞、王某华在一审败诉后，更换了一审代理人，委托本律师提请上诉，经反复推敲、细致研究一审卷宗和判决书后，本律师认为一审事实认定无误，并确定了上诉方案，着重从请求权基础和法律适用作为案件的突破口。
（一）本案应为给付诉讼而非确认诉讼。一审原告请求确认所有权，一审法院案由定性为所有权确认纠纷，属于定性错误。
如果被借名人违反借名登记的协议，其应该承担相应的违约责任或者侵权责任，借名人有权依据借名协议（包括没有书面协议的事实协议）要求被借名人履行借名协议的约定，“归还”自己的房屋所有权（在此之前，借名人从未取得房屋的所有权，也并不是所谓的“事实或实际所有权人”，所谓事实所有权人或实际所有权人只不过是一种便于理解的称呼，并非该人就真的对房屋享有什么所有权），相应的诉讼应为给付诉讼而不是确认诉讼。
确认所有权的前提是申请人已经取得所有权，而所有权的取得无非是三种方式，一是法律规定，如夫妻共有，妻的不动产所有权即使没有登记，其通常对夫的财产也享有共有权；二是法律行为，一般需要符合基础原因+所有权转移，如买房的登记；三是法律事实，如法律文书、继承、建设等。“物权的设立是物权从无到有的运动过程，已经设立的物权在事后得到确认，该确认行为并不发生设立物权的法律效果，因为物权在经确认之前已经存在，而不是经确认才设立”[1]，借名人从没有取得法律上的所有权，何以有所有权的确认？
本案当事人签订的《家庭购房协议书》之约定不具有物权效力，当事人虽然约定了房屋所有权归属，但该约定并不发生物权效力，房屋所有权因此并未转移由借名人享有，只是在借名人与被借名人之间产生了以在符合法律规定和合同约定的条件时完成物权变动为主要内容的债权债务关系，即该约定仅具有债权效力，被借名人因此对借名人负有相应的协助办理房屋所有权转移登记的义务，借名人因此而成为这一关系下的债权人。因此，本案请求权基础应为合同纠纷，而非所有权确认纠纷。
（二）一审判决违背了物权变动的法定原则，混淆了债权关系与物权关系。原告李某丽不能基于《家庭购房协议书》直接享有涉案房产的物权，即该约定仅具有债权效力，被借名人因此对借名人负有相应的协助办理房屋所有权转移登记的义务，借名人因此而成为这一关系下的债权人。
首先，因我国物权法就不动产的交易以登记为要件，故房屋权属不能仅仅依据当事人的约定而发生物权效力。原告与被告之间关于房屋所有权归属的约定，显然与物权法规定的不动产物权生效要件不符，该约定不具有物权法上的效力。若支持原告依据《家庭购房协议书》确认其享有房屋所有权份额，则违背了物权变动的法定原则，混淆了债权关系与物权关系。李某丽在这种情形下的法律“身份”是真实“债权人”，而非真实“物权人”，既然如此，其提起物权确认的请求因依据不足而不应得到支持。
其次，我国物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该规定从外部关系的角度阐述不动产争议的处理规则，即在存在其他交易主体的外部关系中，不动产物权登记发生公信力，其功能在于保护交易安全，即交易主体合理信赖利益的安全，亦即交易者根据一般的判断标准，在外观为正常的条件下进行的交易行为，其期待利益应受法律保护。具体到本案中，即便李某丽借名买房事实存在，但借名人只享有对登记权利人的债权，并不对涉案房屋享有所有权，故其在本案中的主张不能得到法院支持。
[1] 杜万华主编 最高法院民一庭编著最高法院物权法司法解释一理解与适用 法院出版社 P206
再次，普通商品房限购政策、信贷政策，是为了实现国家对房地产市场的宏观调控目的，当事人之间通过借名买房行为，实际上是对这些政策的架空，无疑有违“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的原则，故在法律上具有一定的可非难性。原告起诉请求确认房屋所有权的诉讼请求违背了物权变动的法定原则不应支持，仅可以要求被告协助办理房屋产权变更登记手续的义务。这样的处理结果，使借名人在不具备购房条件时始终只能对登记权利人享有债权，而不能取得对房屋的所有权，借名人通过借名买房所要达成的目的将不能实现，其在此期间亦将不得不面对登记权利人将房屋转卖他人、登记权利人的债权人执行该房屋以实现债权等危及其最终实现房屋所有权目的的风险，而这正是这种行为应当受到法律非难的体现。
（三）本案争议焦点
1.原告当时属于限购对象，原、被告签订的《家庭购房协议书》是否有效？
借名购房，是借名人与被借名人的意思表示，只要双方之间的意思表示不违法和不存在意思表示瑕疵，就应推定为双方的真实意思表示，其相应的法律后果应依法受到保护。原、被告签订的《家庭购房协议书》明确约定涉案房屋以李某飞的名义贷款和购买，并约定涉案房屋属于家庭共同财产，并写明家庭成员的出资金额、贷款还款的组成和产权份额。该协议系当事人真实意思表示，且不存在违反法律强制性规定，应属有效。
在借名买房中，登记权利人与第三人之间的房屋买卖合同是真实有效的，并且已经基于这一基础法律关系完成了房屋所有权登记，故是唯一合法的房屋所有权人，借名人与登记权利人之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权，出名人（登记人）配合借名人过户。这种认定是目前借名买房案件的普遍处理方式。这一观点可称为“债权说”。如北京高院在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）第十条中即规定：“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”
此外，北京高院印发《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》中第十五条当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
2.“借名买房”协议的约定能否产生物权效力？原告可否基于协议确认房屋所有权？
首先，应当承认的是在当事人之间形成了合同关系，这点并无异议，当事人的合同约定在法律规定的框架下直接发生法律效力。但对于当事人该约定的意思仍需根据合法性解释原则加以理解。由于房屋买卖关系中，法律赋予不动产登记物权移转的效力，未经登记，不发生物权效力，故房屋权属不能仅仅依据当事人约定而发生变动，还需登记这一生效要件相结合才能产生物权变动的效果。因此，《家庭购房协议书》的约定不具有物权效力，当事人虽然约定了房屋所有权归属于借名人，但该约定并不发生物权效力，房屋所有权因此并未转移由借名人享有，只是在借名人与被借名人之间产生了以在符合法律规定和合同约定的条件时完成物权变动为主要内容的债权债务关系，即该约定仅具有债权效力，被借名人因此对借名人负有相应的协助办理房屋所有权转移登记的义务，借名人因此而成为这一关系下的债权人。
原告基于协议只享有对登记权利人的债权，并不对这些房屋享有所有权，故其确认所有权的请求不能得到支持，其对登记权利人提出的协助过户登记的请求，则应区分不同情况：在借名人于诉讼时仍不具备购房资格或该房屋不具备再行转让交易的条件的情形下，其请求因法律上的履行不能而不应得到支持；但当借名人于诉讼时符合了购房条件或者该房屋具备了再行转让交易的条件时，因并不存在继续履行合同的障碍，故可支持借名人主张登记权利人协助办理过户登记的请求。可见，正确认识了借名人对房屋权利的性质，相应问题将迎刃而解。
最终，二审法院采纳了本律师提出的代理意见，认为《家庭购房协议书》虽然约定了涉案房屋属于家庭共同财产、按照出资份额按份共有，但该约定不直接发生物权效力，故李某丽依据该协议要求直接确认所有权，缺乏依据，一审法院关于确权的判决有误，本院予以纠正。撤销了上海市浦东新区人民法院的一审民事判决，并依法改判。
三、案件评析
对于此类纠纷的处理，本质上应取决于对物权关系和债权关系的区分以及不动产登记在该法律行为中的认识。本案的典型意义在于法院审理“借名买房”的一类案件请求权基础定性为合同纠纷之诉，而非物权保护之所有权确认纠纷之诉。借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。据此处理“借名买房”纠纷较好地实现了法律效果与社会效果的统一。
案件点评：
“借名买房”在我国房地产限购政策之下遍地开花，由于房价波动产生利益落差等原因，相关纠纷也紧随而来，而审判仲裁机构对于此类纠纷的裁决却参差不齐，影响了司法权威性。
本案为二审案件，改判结果虽然从当事人财产份额分配上与一审并无较大调整，但其判决基础却是天壤之别，请求权基础由合同纠纷之诉调整为所有权确认纠纷之诉。本案承办律师有力论证了给付之诉与确认之诉、债权关系与物权关系的本质区别，体现了承办律师扎实的理论功底。
点评人：石传省
