摘要：随着自媒体时代的到来，短视频因其形式新颖、内容丰富、传播迅速等特点而成为最受欢迎的互联网产品之一，越来越多的创作者通过各种各样的现代科技手段将自己的思想以作品的形式表达出来，各大当红App都以短视频的方式吸引着流量。与此同时，产业的快速发展也使得与短视频相关的纠纷逐渐出现。本案中的某图网声称享有版权并售卖先锋摄影师初晓璐的短视频作品牟利，侵犯了初晓璐短视频作品的信息网络传播权、署名权。在海华永泰南京办公室版权团队专业、细致的帮助下，本案形成了短视频时代下对类电作品的认定及保护，成功锁定了某图网的平台责任并取得了同类短视频案件中的高额判决。
案件背景
初晓璐先生是一位业内知名的先锋摄影师，常年从事户外拍摄，是全球最大的图像素材供应商美国Getty Images（ 盖帝）图片社签约摄影师，作品多次获奖项并发表于纽约时报、BBC、财富Fortune、泰晤士报、每日邮报、福布斯、卫报等知名媒体。2014年8月26日——2016年6月15日期间，初晓璐创作拍摄一段能够反映北京城历史和现代交织融合、国家在保护好、整治好、发展好北京历史文化名城方面所取得的各方面成绩的作品。拍摄过程为期两年，拍摄地点分布于北京市内各处，取景于古代建筑如故宫博物院、现代地标性商业大厦外围等处期间每次都要蹲守数个小时、起早贪黑进行连续拍摄。经过两年的拍摄，原告又进行了两个月左右的后期制作、剪辑，将通过采取延时拍摄形成的众多摄影作品制作形成了长达2分12秒的视频作品。2016年8月16日，原告将制作完成的该段视频首次发表于优酷视频平台，视频名称为“北京【time】--大美帝都延时摄影”。（详情见图一）
（图一：初晓璐作品优酷视频截图）
2018年6 月，原告发现被告竟在其官网中销售原告该视频，下载次数为4789次。被告官网名为某图网,该网站是被告旗下素材在线交易网站，于2016年7月上线运营，主要服务包括广告设计、淘宝设计、企业办公模板等设计素材，提供市场需求的矢量图、psd源文件、ppt下载等。被告网站通过注册会员进行充值，之后便可进行相关素材下载使用，在其网站中，被告宣称“商用、正版、原创，站内原创素材拥有完整版权可放心使用”。在具体该视频下载页面，还有版权声明等字样。（详情见图二）
（图二：某图网截图）
初晓璐遂委托南京办公室版权团队将某图网诉至上海市浦东新区人民法院，要求某图网赔偿共计208000元的损失。
一审交锋
本案存在多个重要焦点与难点，焦点之一，初晓璐的短视频作品是否构成类电作品？
2018年8月，代理人接受委托，就原告作品类型进行了分析，当时涉及类电作品的实际可供查询案件并不多，种类也主要为网络游戏、小视频等，并无相似的延时摄影作品的案件可供参考。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。本案作品为相机延时拍摄形成，是用照相机的照片组合而成的连续视频，相机的各方面参数可调，高对比度，高ISO，所以就算夜晚的城市也会拍摄得很美。比如视频中看到的花的盛开过程，太阳的升起，还有白云的快速运动等等，都是用相机的延时拍摄。延时拍摄之所以会拍的如此漂亮，主要在于相机后面的摄影师，在具体拍摄过程中怎样选取景别，角度，参数，还有设备，以达到他想看到的效果。摄影师的想法和视角，再通过娴熟的技术去拍摄，本身就需要长时间的劳动付出。拍摄工作完成后，还需要大量的后期剪辑工作，选取部分最能表达摄影师想法的片段，最终才会形成我们所看到的精彩的延时摄影作品。
一部作品应当是思想或感情的表达。表达思想或感情是认定作品存在的前提，同时也是作品独创性判断的重要因素。因此，认定影视作品或类电作品的独创性首先应判断影像是否从整体上表达了作者一定的思想感情。影视作品是一种综合艺术，它包含了众多创造性劳动。这虽然加大了影视作品独创性认定的难度，但并不意味着毫无规律可循。影视作品的表达可以归为三类：其一，连续画面讲述的故事情节；其二，连续画面表现的视觉效果；其三，伴随连续画面的听觉效果。现实中一部分影视作品例如纪录片，本身并没有故事情节，因此第一类表达并不是必需的。而配乐、音效等听觉效果同样不是该类作品必不可少的部分。从法律条文上看，类电作品定义中“有伴音或者无伴音”的用语即可说明这一点。因此在这三类表达中，唯独视觉表达是必不可少的、也是最实质性的。因此，作为影视作品或类电作品的核心，影视视觉表达应具备较高的独创性。
视觉表达部分主要凝聚了导演、摄影或拍摄以及后期剪辑三方面的创造性劳动，可以据此三点来判断作品视觉表达的独创性。首先看第一点，本案作品在拍摄之前，需由摄影师进行精心的策划，包括拍摄主题的确定、取景场所的选择、摄影器材的技术筛选等等，这些工作类似拍摄一部电影时导演的作用，因为导演工作的独创性体现在通过统筹编剧、摄影、剪辑等人员的创造性成果，使影视作品成为艺术上的统一整体。一名出色导演执导的电影往往能够体现其鲜明的个人特色。同样，一段经过精心策划的延时摄影作品一样会表现出摄影师本人的喜好、个人对于艺术的不同理解。其次看第二点，对电影摄影师来说，仅仅停留在客观记录和视觉真实表现已经远远不够，创造性地运用光线、色彩、运动、构图等视觉元素深入表达思想与感情才是重要的职责。正因为此，有人将电影摄影师贴切地比喻为“用光写作”的作家。同样在本案涉及的延时摄影作品中，摄影师通过不同时间对同一事物的延时拍摄，展现出不同的表达含义，来赋予作品所要表达的思想，与电影摄影师异曲同工。最后，后期剪辑则需要对拍摄素材进行个性化的选择和判断，使镜头的组合服务于作品的主题、节奏，产生“1+1＞2”的效果，不同的剪辑会呈现出完全不同样貌的作品，对表达作品含义会有所不同。这体现了作品创造性的劳动。
基于以上要点，本案延时摄影作品融入了作者的创造性劳动，符合类电作品的定义。最终法院采纳原告观点，认定；“结合《著作权法实施条例》关于类电作品的规定，初晓璐的视频作品采取延时摄影方式拍摄了大量照片，通过选择、剪辑、配乐等后期处理形成了一段展现北京城市风光的视频，其表达具有独创性。著作权法对作品进行保护系基于其表现形式而非创作方法，如今电影的创作方法不再仅仅局限于“摄制”，原告视频的表现方式与电影作品类似，认定其属于以类似摄制电影的方法创作的作品”。
焦点之二，某图网的侵权行为是否适用避风港原则？
被告一审抗辩主要从其主体为提供网络信息存贮空间的角度进行，主张其作为仅提供网络信息存贮空间的主体，适用避风港原则，同时被告提供了上传作品的个人身份信息及被告向其付款的后台数据等信息，主张作品由第三方上传，原告应向第三方主张责任。
是否适用避风港原则，代理人一审结合被告抗辩理由和证据，从两方面进行反驳。首先是被告主体性质，根据我国著作权法及其解释、信息网络传播权保护条例等规定，网络服务提供者主要有二类，一类是提供技术服务，一类是提供内容服务，本案被告主体应归类为“提供内容的网络服务商或网络经营者”。“避风港原则”的适用，来源于《信息网络传播权保护条例》第22条规定的5项内容，“在接到权利人的通知书后，通过信息网络信息存储空间向公众提供作品、表演、录音录像制品的网络服务商，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品，不承担赔偿责任。”而结合本案被告网站显示内容，被告对于涉案作品在自身网站中进行了明确的内容归类、作品介绍，更有详细的版权标注、版权声明、水印加注，即被告已对外声明其为作品的著作权人，对外可授予该作品的商业使用（版权许可）；同时，被告网站上的涉案作品需要注册为会员并支付一定的会员费用后才可下载该作品。因此，被告此时的主体已为涉案作品的版权人，通过其网站对外提供作品，包括所有权和著作权，并享受对外许可作品带来的版权收益。被告的行为不符合信息网络传播权保护条例22条规定的任何一种情形，无法适用避风港原则。
其次，被告辨称涉案作品由“在其网站注册的设计师上传至被告网站后台数据库存贮”，意图根据《信息网络传播权保护条例》第21条的规定免责，该条法规规定“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”第21条的规定简言之，作品上传至信息存贮空间后，上传者对于上传作品并未失去控制，可以在该空间内进行修改、删除等手段，而本案被告对作品进行重新编辑、归类后置于自身网站，掌握并实际控制该作品，上传者已无法控制其上传的作品，无法实现对作品的修改、删除、屏蔽，这一后果最终呈现在网络上的作品实际展示界面，很显然被告网站显示的作品不可适用《信息网络传播权保护条例》第21条。
最终一审判决认定被告作为该作品的版权受让人，通过对外收费营利方式进行版权交易，许可第三方使用该作品（包括商业使用），不适用避风港原则，应向原告承担赔偿责任。
二审再战
二审中，被告更换了代理律师，对案件抗辩方向做了调整，将著作权合法来源抗辩作为主要方向，被告认为其实施了作品审查等应尽的审核义务，在得知涉嫌侵权后及时从网站删除下架，主观上无过错，因此不应承担赔偿的法律责任。
针对被告的合法来源抗辩，代理人认为，著作权案件中提出合法来源抗辩的不同只能是复制品的发行者、出租者，而非制作者、出版者。根据著作权法53条关于过错推定的规定，提供作品复制件的主体有两种情况可以免除赔偿责任，一类是复制品的制作者、出版者，不能证明其制作、出版有合法授权的，另一类是复制品的发行者或者电影作品、类电作品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任，前者是复制品著作权人的身份，后者是复制品销售者的身份。本案被告混淆了这两种主体之间的区别，没有对其主体属性进行细分，因为通过在案证据显示，被告是作为著作权人对外传播或销售作品，包含了复制品中的著作权，因此，被告主体属于复制品的制作者、出版者而非发行者或出租者，必须证明其对涉案作品有合法授权才可以免责，其主张合法来源显然错误！被告这样做的目的，当然也是因为从其能够向法庭提出的证据材料尚不足以证明其具有合法授权的实际状况考虑，如果被告主张合法来源抗辩的目的能够实现，那么结合其提出的上述所有证据材料，是有可能被法院认定并免除其赔偿责任的。
二审法院最终采纳了原告代理人的观点，对被告提出的合法来源抗辩不予认可，驳回上诉，维持原判。
对互联网平台责任的思考
目前互联网上与被告类似的版权交易平台众多，不同的主体通过自营网站进行作品的传播，包括了摄影作品、文字作品、美术作品等，涵盖了照片、插画、视频、音乐等等。互联网传播为作品的交易创造了便利，最大化的实现知识产权的交易和流转，发挥其本身应具有的商业价值，但另一方面也存在诸多弊端，作品权属不明、抄袭现象严重、交易平台的管理混乱等等。如何辨别版权交易平台提供作品的安全性、合法性，是作品流转过程中的极为核心的问题。承办律师团队专业从事版权业务长达十六年，跟进了中国版权产业从无序到逐渐有序的发展过程，对目前互联网上出现最多的从事照片、插画、字库交易的主体，有如下认识与反思。
第一类，提供作品内容及著作权的互联网经营主体
该类主体通过与其合作、签约的作品制作者，如摄影师、设计师等建立委托关系或作品著作权转让关系，由作品制作者定期向互联网经营主体提供自行设计完成的各类作品，并将作品著作权转让，作品制作者向互联网经营主体收取一定的设计费或作品销售后的利润分成。此种情形，互联网经营主体获得作品的版权，以作品著作权人的身份借助其网站进行作品传播，从而获取利润。此类主体作为提供内容服务的网络经营平台，对于作品提供者上传的作品享有控制权，对上传作品在网站后台可进行编辑、修改，根据经营需要随时调整作品在其网站的显示信息，并且通过作品著作权的转移获取利润，无论是发生网站作品被其他权利人起诉追责，还是发生通过其网站购买作品的第三方使用作品被他人起诉追责，该互联网经营主体都需承担包括赔偿责任的侵权后果。实践中，该类互联网经营主体都会在其提供作品的网站注明对作品享有版权，有明显的版权声明等内容，明确注明下载者或购买者可将作品进行商业使用，同时在网站的各项服务条款或版权条款中也有明显的上述内容。
第二类，提供作品下载内容不涉及作品著作权的互联网经营主体
该类主体特点是通过协议与作品提供者形成代售关系，获得独家或非独家的作品销售权，将作品通过其网站对外销售，获取销售差价或者一定比例的销售收入。与第一类主体的区别在于其对作品不享有著作权，网站设计师服务条款（网站与作品提供者之间的协议）和网站用户服务条款（网站与下载购买者之间购买使用的协议）中有关作品版权方面的叙述、网站作品显示页面中关于作品著作权的信息等内容，均清晰明确的表明网站的经营主体对作品不享有任何著作权，作品著作权权利仍由作品提供者享有，其只是通过网站销售作品（电子数据形式），作品著作权的许可由作品提供者与下载购买者之间进行。此种情形下，该类互联网经营主体作为作品的销售商，在发生网站作品被其他权利人起诉追责，或通过其网站购买作品的第三方使用作品被他人起诉追责的情况下，可以主张合法来源抗辩，在履行了及时下架作品、提供完备的作品上传者主体及身份信息，即无主观过错的情形下可免于赔偿责任。
根据网站与作品提供者、下载购买者之间是否有涉及作品著作权的约定，第一类互联网经营主体为复制品的出版者、制作者，而第二类互联网经营主体应归为复制品的发行者。
关于第二类互联网经营主体能否适用合法来源抗辩，不妨再讨论一下法理。
首先，合法来源抗辩主体包括复制品的发行者而不包括复制品的制作者、出版者此系立法者有意选择，因为发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利，复制品的发行行为仅限于对作品有体复制件的销售而不涉及其本身具有的知识产权权利（包括著作权、外观专利等），意即著作权法第53条规定的“合法来源”并非指著作权权利具有合法来源，而是特指有体复制件商品具有合法来源。之所以如此解释，一方面，对于复制品的销售者而言，其获利的主要方式是购进商品与出售商品之间的差价，而非主要基于作品著作权所产生的价值，对于复制品的销售者施加著作权权属实质性审查义务的负担会导致利益失衡，且复制品的销售者通常并无条件和能力对著作权的权属进行实质性审查。因此，法律上要求复制品的发行者只要能证明该有体复制件具有合法来源，即免除相应的法律责任。但对于著作权的受让人或被许可人而言，其获利方式是基于作品著作权所产生的价值，或者与作品著作权价值密切相关，其对受让作品著作权权属具有实质性的审查义务，在性质上不同于复制品发行者对于有体复制件合法来源的审查。另一方面，作品复制件上既承载着商品的物权，也承载着作品的著作权，为平衡物权所有人与著作权人之间的利益，促进商品的市场流通，不应对复制品的销售者在著作权权属审查上施加过高的注意义务，否则会不适当的阻碍商品的流通。因此，著作权法有关合法来源抗辩主体限定为复制品的发行者而不是制作者、出版者，系与作品有体复制件的特点有关。
在谈论上述问题时，还应对发行者、发行权和信息网络传播权的区别进行分析。有人会强调著作权法规定的合法来源抗辩适用主体为复制品的发行者，进而推出此处对应所指的是发行权，而发行权与信息网络传播权又是两种不同的著作权权利。前者是指线下有体复制件的转移，后者指的是线上非有体复制件形式的作品传播（电子数据形式），因此第二类互联网经营主体通过网络销售作品（电子数据形式）属于作品的信息网络传播权而不是发行权，不能适用有关合法来源的抗辩。此种说法实为混淆了著作权权利类型和作品销售传播的形式。发行权与信息网络传播权实为作品不同的销售和传播形式，只不过途径分为线下和线上，作品的形式分为实物和实物的电子数据，但不管如何，都是一定的主体对外销售传播作品行为，都属于著作权法53条所述的发行行为。
案件点评：
近年来，我国短视频行业创业者呈井喷式发展，伴随而来地是短视频著作权侵权事件激增。以内容为王的短视频行业，网络平台已不满足仅仅停留在单纯平台的运营，而是深度介入到视频内容的创作中。为此，网络平台引起侵权形态各异，包括但不限于平台方自己上传侵权短视频；平台方委托第三方专业机构合作上传侵权短视频；平台方推出培养计划，引导自媒体上传侵权短视频等等。其中，不乏平台方因利益驱使，利用《信息网络传播权保护条例》第22条“避风港原则”逃避监管及侵权责任。如何击穿“避风港”，保护短视频版权人的权益，这是这次承办律师所面临的难题。
本案所涉及网络平台短视频著作权纠纷的典型案件，案件争议焦点既涉及委托人的短视频作品是否构成作品，也涉及被告的侵权行为是否适用避风港原则。首先，关于本案委托人的短视频是否构成作品的问题，对独创性的分析至关重要，本案承办律师紧紧围绕着影视视觉表达的构成要素展开，综合分析了导演策划思路、摄影师的构思、以及后期剪辑这三方面的创造性劳动，提出“延时摄影作品是符合类电作品保护”的代理思路。其次，针对网络平台的侵权行为是否适用避风港原则的问题，承办律师从被告主体性质以及上传者对于上传作品失去控制的角度，主张认为涉案网络平台并非单纯的网络信息存储空间的技术服务提供商，而应构成网络服务内容提供者，其实质属于著作权受让人地位。上述论证观点亦被法院采纳，认定其侵权行为不适用避风港原则，应赔偿责任。最后，承办律师也分享了其十数年办理版权案件经验，对互联网经营者主体责任发表了独到的见解，具有启示价值。
点评人：赵步真
