【前言】

古人云：善为士者不武，善战者不怒，善胜敌者不与。张健律师曾不止一次提出，律师的工作不应该仅仅是庭审中的唇枪舌剑，律师更多的价值，反而是体现在前期的文书准备、证据梳理等一系列庭前工作上。如果将开庭比作战争，我们从不惧怕打仗，但我们更主张不战而屈人之兵。

一、项目背景

（一）案情简介

昆山公司与美国公司（某美国酒店一线品牌五星级）于2007年签订《酒店管理协议》（以下简称“《管理协议》”），《管理协议》约定：昆山公司将其享有完整所有权的DB酒店任命美国公司进行经营管理；经营期间为十五年。《管理协议》签订后，昆山公司以五星级酒店品牌标准对酒店物业予以大规模固定资产投资，前期投入高达人民币5亿多元（含同地块部分商业地产投入），酒店具备398间高质量客房和套房、餐厅、恒温游泳池等餐饮娱乐及高档办公设施设备。

昆山公司酒店管理经验少及考虑到美国公司在酒店管理领域享有盛名，因此给予美国公司酒店经营管理的充分控制和决策权，每经营年度支付高达数百万管理费/激励费及酒店高管年终奖金等。但，美国公司作为享誉全球的知名酒店管理方自2007年至今8年时间内，未能适当履行《管理协议》合同职责，未尽适当的资产有效运营及管理的合同义务，造成酒店长期存在：“投资利益严重亏损、酒店品质存在系列瑕疵、酒店资产闲置及报废情况严重、酒店经营成本未能合理控制”等合同不适当履行的客观事实，造成昆山公司年度利润率超低（5个多亿投入，年度平均利润仅600万左右 ）、经济损失巨大。

经第三方专业审计、评估、财务咨询机构等审计/评估，确定昆山公司巨额酒店投资在公司法定存续期间内无法收回，且酒店经营品质未达五星标准的客观事实。

（二）项目难点

1、合同条款不利难点

   ——合同条款对昆山公司极其不利，美国公司未出现合同约定的违约行为，昆山公司要求解约无合同依据。

   《酒店管理协议》为美国公司拟定的行业垄断性格式条款合同，长达128页合同条文对昆山公司极其不利。依据合同条款，美国公司不具备违约情形，昆山公司在经营严重亏损的客观情况下仍无法依据合同行使解约权。

2、证据严重缺乏难点

   ——酒店经营账簿、合同等所有经营文件基本全部掌握在美国公司手中，昆山公司地位完全被动、取证极其困难，主张解约缺乏证据支持。

整八年经营年度中因昆山公司缺乏相应酒店管理专业人员，且对美国公司作为国际知名酒店管理公司的完全信任，对酒店经营管理处放任状态导致与酒店相关的所有经营数据、文件、合同等均未有效收回或备份，完全由美国公司所控制。律师团队介入项目处理后，委托方仅能提供《管理协议》，其他律师要求审阅资料（最为基本的年度预算、决算报告、财务、采购制度等所有与酒店经营相关文件）均无法提供，导致律师团队无法了解项目及合同履约情况，在合同条款已十分被动的情况下，更无法有效介入项目处理。

   3、证据难以获取难点

   ——美国公司利用其合同优势地位无视昆山公司业主方权利，拖延、拒绝提供酒店经营相关文件资料，昆山公司取证难度巨大。

因昆山公司对美国公司的完全信任致使酒店经营数据等资料完全由美国公司掌控，律师团队及第三方专业机构作为授权方至酒店行使对酒店经营运营资料的检查与审查权，但却被美国公司以“商业秘密”为由拒绝配合、提供，未能按要求提供酒店资产运营状况及酒店管理事项的相关文件，导致律师团队及第三方专业机构有效取证难度巨大。

    4、酒店星级未明确约定难点

   ——DB酒店星级不明确，昆山公司难以主张酒店品质未达五星标准。

《管理协议》仅约定酒店品牌及名称为DB酒店，双方仅私下合意酒店应为五星品质，但未明确约定于合同中，亦未将酒店经营标准及要求作为合同附件，直接导致昆山公司作为业主方无法全面监控/有效考核酒店经营品质。且经查询DB品牌在美国公司系列酒店中实际上仅位于四星级至五星级之间的酒店品质。

二、工作成果

（一）律师团队项目分析策划

      ——张健律师团队作为昆山公司常年法律顾问，接受昆山公司咨询后分析项目情况及进展，主张解除与美国公司合作关系（解约）为目前止损的最佳途径。

     确定与昆山公司委托关系后，律师团队私下入住DB酒店。通过切身入住体验，虽不是酒店管理专业人员，仍可判断酒店经营管理存在重大瑕疵（酒店入口无专人接待、餐厅菜品品质不佳、杂物随意堆放、大堂无专人管理、泳池水质浑浊等）。暗访后，律师团队经与委托方（昆山公司）合意后，确定本项目应以解约为目的。

（二）证据及时固定及强势控制

      ——强势入驻酒店，委托第三方专业机构（审计/评估/财务咨询机构/酒店暗访机构）出具报告（《公证书》、《审计报告》等）、及时固定证据及酒店经营不佳现状。

确定项目目的后，律师团队起草并发送函件与美国公司沟通，以年度审计为由要求其提供酒店经营管理文件，但明确遭到酒店拒绝并抵制律师及专业团队进驻。再三沟通无果下，律师及专业第三方团队强势入驻酒店，通过合同条款约定昆山公司作为业主方对酒店物业及账本等财产享有完全所有权要求美国公司必须予以提供、披露。

律师团队在保证第三方专业机构合法合规前提下，制定审计、评估思路等，要求第三方专业报告可为解约项目所用。历时近半个月对所有财务数据、合同经营管理、劳动用工、采购制度等经营文件梳理，后近一个月报告起草时间。律师团队参与整个过程，多次与第三方机构沟通、协调，反复核对近八年财务数据，重要数据多次沟通确认，报告形式、整体结构等均经律师团队校稿确定。最终报告结论等固定了美国公司长期经营不善/经营品质不佳的主要证据文件，可为解约项目所用。   

（三）文书起草及完全被动局面下主动权的掌握

      ——三封《律师函》起草发送及谈判中力挽狂澜，有效分析美国公司优劣势，迅速掌握整个项目主动权，迫使美国公司主动寻求协商解决纠纷。

第三方专业机构相关报告出具后，律师团队通过审阅专业报告、昆山公司所有证照审核、八年经营数据核查（财务数据、客房数据、食材采购明细、报废清单等）、合同文件核实（外包租赁合同、劳动人事合同、工资计发标准、客房计价指导标准等），起草第一封《律师函》于2015年8月6日发送美国公司。第一封律师函详细列举美国公司经营过程中存在的系列问题及品质瑕疵，通知解约事项；每一项经营瑕疵均有数据、文件及专业人员报告支撑论证。美国公司收悉律师函后，主动联系委托方要求协商谈判。后于谈判中获悉律师团队起草的《律师函》获美国方代理律师高度认可，美国公司总经理更是表示如不是律师团队函件披露，其甚至无法获悉酒店经营管理中所存诸多瑕疵。

通过第一封《律师函》发送及双方第一次谈判，让在本案中处于极其不利地位的委托方掌握主动权，高达2个多亿的索赔数额给予美国公司巨大压力。

（四）诉讼风险评估及用非诉手段解决诉讼纠纷

      ——律师团队通过对整个项目诉讼风险整体评估，在已做仲裁准备前提下，积极通过非诉手段解决双方可能诉讼的纠纷。

     虽通过律师团队工作已掌握美国公司经营不善诸多证据文件，但作为诉讼基础的《管理协议》对昆山公司极其不利，昆山公司要求解约实际无合同依据，且本案诉讼标的达上亿元。诉讼成本及风险过高，且通过对美国公司评估，其作为国际知名酒店管理公司极其注重品牌影响力、更害怕诉讼所致负面影响。在整体权衡之下，律师团队积极通过谈判、协商等非诉手段解决纠纷，避免诉讼风险的产生。

    第一封律师函及首次谈判后，双方处于僵持状态。美国公司更是提出继续履行合同、若解约需支付3000万赔偿的要求，为进一步主导项目进展，律师团队积极准备诉讼材料，起草仲裁申请书，整理证据材料（从介入项目时仅有一份《管理协议》至此时准备起诉时，已整理近600多页证据材料）。起诉材料准备妥当后，先后发送两封《律师函》，附上仲裁申请书、证据清单等，完整的证据链材料给美国公司施加巨大压力，迫使其评估案件难度。后续《律师函》提交及谈判，美国公司一次次降低赔偿要求，多次要求避免诉讼风险。

三、案例评析

经过近8个月时间整合项目难度，分析项目材料、强势项目进驻等，从委托方一开始极其被动的位置至对整个项目的整体把控，牢牢控制主动权。在律师团队预估的项目结束前一周左右，美国公司主动妥协，自最初人民币3000万元高额赔偿至最终接受昆山公司人民币550万元赔偿方案，双方顺利签署解约协议，美国公司同意于2016年1月1日1点退出酒店经营管理，并协助昆山公司处理后续物业、酒店设施设备交接事宜。至此，本解约项目以最大程度保护委托方利益为前提，降低其合同履约及损失成本顺利结束。

案件点评：

本案为一桩涉外纠纷，除要求较高的专业知识外，还涉及法系的差异及语言障碍等挑战。

本案原本存在合同条款不利、证据严重缺乏、证据难以获取、酒店星级未明确约定等对我方当事人极为不利的情形下，代理律师并没有泄气而抱残守缺、固步自封，而是另辟蹊径，穷尽智慧、找准突破口，反被动为主动，比如通过以“客户”身份入驻酒店，瞅准时机搜集到了对我方有利的证据，从而改变解决纠纷的策略。

从一开始以诉讼和非诉讼并重，到后来倾重于采取非诉讼方式解决路径，以此主动出击，与对方协商沟通，最终出示所搜集的对我方有利证据，并动情晓理及有理有据表达我方诉求，最终以和解方式妥善解决此案，既节约了成本，又提供了效率，最大限度的维护了客户利益。

本案，彰显了律师办案过程中所需采取的开放思维，打破陈规，不落窠臼，从而寻求到解决问题的“道”。

点评人：李承蔚