竞业限制制度旨在不限制人才在企业间的正常流动和劳动者的自主择业权的情况下，保护用人单位的商业秘密和知识产权。随着经济和科技的发展，竞业限制制度被越来越多企业广泛应用，但由于我国目前竞业限制制度的法律规定尚不完善，实务中对此类案件多有争议。本文从新用人单位录用被竞业限制人员的风险与防范角度进行简要分析，以共同交流、探讨。
一、被竞业限制人员违反竞业限制协议的认定 《劳动合同法（2012修正）》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。” 由此，被竞业限制人员构成竞业行为的前提为：员工原单位与新单位存在竞争关系。但如何认定竞争关系的存在，则依赖于法官和仲裁员的自由裁量。为了更清晰地约定竞争关系、避免可能产生的争议，实践中有不少企业采用清单的形式，将竞争对手在清单中列明。那么员工离职后在有竞争关系，但又未在竞争对手清单内列明的单位任职，是否系违反竞业限制协议的行为？ 为此，笔者特检索相关案例如下： 案件简介 法院认为 原告腾讯公司起诉被告孙鑫在Z公司工作，违反了竞业限制，但原告向被告孙鑫发送《竞业限制通知书》中并未将Z公司列入竞业限制名单。[1] 孙鑫自2019年6月3日起入职科之锐公司，并被安排至Z公司工作。尽管腾讯公司向孙鑫发送的《竞业限制通知书》中没有列明Z公司，但从Z公司的经营范围到孙鑫自述从事的游戏开发的工作内容，都表明与腾讯公司存在竞业关系。且孙鑫亦未举证证明腾讯公司取证手段违反法律禁止性规定，则本院对孙鑫关于其不存在违反竞业限制约定的主张，不予采信。 原告微创神通公司起诉被告于小军在Z公司工作，违反了竞业限制，但原告与于小军签订的《竞业限制协议》附件1所列的与微创神通公司有直接竞争关系的企业名单中并无Z公司，于小军也未收到过微创神通公司修改更新后的具有竞争关系企业的名单。[2] 依据已查明事实，Z公司与微创神通公司确存在竞争关系。一审法院认定于小军通过X公司至Z公司工作的行为已违反其与微创神通公司之间约定的竞业限制义务，并无不当。微创神通公司要求于小军承担竞业限制违约金支付义务，确有依据。 原告力克系统(上海)有限公司诉被告吕世英在Centric公司工作，违反了竞业限制，但《竞业限制协议》后附被禁实体名单，包括26家公司和他们的附属企业，未包括Centric公司。[3] 根据经公证、翻译的网页资料、原告提交的力克时尚PLM商业建议及增值税专用发票显示，力克系统公司及Centric公司均从事PLM软件的开发、销售业务，双方必然存在商业竞争关系。 原告科大讯飞股份有限公司诉被告陆昀在腾讯上海公司工作，违反了竞业限制，但腾讯上海公司未被列入《补充协议四》第2.2条约定的限制企业名单。[4] 腾讯上海公司虽未列入《补充协议四》第2.2条的限制企业名单，但鉴于腾讯系企业在案涉领域与科大讯飞存在直接竞争关系，故原判决认定该公司仍属于该条所指限制实体，据此认定陆昀违反了其与科大讯飞之间的竞业限制约定，并无不当。 原告创客公司起诉被告许峰在智猴公司工作，违反了竞业限制，但智猴公司未被列入《竞业限制协议》附件1与创客公司或其关联企业有业务竞争关系的单位中。[5] 许峰是否违反竞业限制义务，也即智猴公司和创客公司之间是否存在业务竞争关系。诉争《竞业限制协议》附件1列明了与创客公司或其关联企业有业务竞争关系的单位，并注明“包括但不限于”列明的单位，因而，对于未列入名单的单位，应由法院根据证据认定是否存在业务竞争关系。 原告广州市西克传感器有限公司起诉被告周州在弗图尼尔（上海）商贸有限公司工作，违反了竞业限制，但弗图尼尔（上海）商贸有限公司未被列入《竞业限制协议》附件一中列出的竞争企业名单中。[6] 将已知的竞争企业予以罗列，是对竞业限制关系中权利义务进行明确的更为简单有效的方式，但同时又必然会涉及到罗列未尽的其他单位如何认定的问题。既不应将解释权全归于用人单位，从而能够充分保护劳动者的正当择业权利，亦应当对劳动者的不诚信行为进行规制，进而保护用人单位的合法权益。此时，涉及到对合理性的判断问题。本院认为，应从对竞争关系进行实质性判断出发，结合行为前后的注意义务、主观故意、有无造成实际损失等方面，来综合进行取舍认定。 可见，法院判断是否违反竞业限制义务并非完全局限于“竞争者名单”，而是会对新用人单位是否实际涉及竞争关系，进行实质性审查，但采用列举式的清单模式仍有一定意义，即如果员工在原企业列明的“竞争者名单”工作，则原企业的举证责任在一定程度上减少。法院对竞争关系的实质性审查要点在于：一、新旧两企业工商登记的经营范围是否相同或相似；二、新旧两企业实际经营范围是否相同或相似；三、新单位的关联方与旧单位实际经营范围是否相同或类似；四、新旧单位的客户群体是否重合或类似等等。 二、新用人单位的聘用风险 《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”《劳动合同法》第二十三条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 那么企业招用负有竞业限制义务的员工是否应承担法律责任？笔者特检索如下： （一）相关规定 《律师从事企业劳动人事法律顾问业务操作指引（试行）(2021)》第26条规定：“新用人单位的录用风险 对于新用人单位录用被竞业限制人员应承担的法律责任，目前法律未做统一的明确规定，但1999年《广东省技术秘密保护条例》第22条规定，为获取他人技术秘密而录用被竞业限制人员的，录用单位或个人应当承担相应的法律责任；1995年《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第31条规定，明知他人负有竞业限制义务不得到本企业任职，仍然招用该人的，市知识产权行政主管部门应当责令立即停止侵权，并处以罚款。” 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2019修订）》第三十五条规定：负有竞业限制义务的员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。负有竞业限制义务的员工违反竞业限制协议，同时违反保密义务给企业造成损害的，受损害的企业有权要求支付违约金，并可以依照本条例第三十条的规定提出赔偿损失请求。具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应当承担连带责任。 （二）相关案例 案件简介 法院认为 原告安康公司诉周建平违反竞业限制协议，并请求判决周建平录用单位亿华分公司及其母公司圣达公司承担连带赔偿责任。[7] 虽然周建平到亿华分公司工作违反关于竞业限制的约定，但亿华分公司和圣达公司并非案涉协议的相对方，且安康公司亦未提交证据证明亿华分公司作为新的用人单位在应知或明知周建平与安康公司存在竞业限制协议的情况下，而与周建平建立劳动关系。因此，安康公司要求亿华分公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 原告为尔公司诉洪建军违反竞业限制协议，并请求判决新录用单位洁康公司承担连带赔偿责任。[8] 关于原告要求被告洁康公司承担连带赔偿责任的请求，因本案系竞业限制纠纷，被告洁康公司不是本案适格主体，且原告亦未举证证明被告洁康公司有实际投产并销售相关产品，给原告造成了经济损失，故本院不予支持。 原告奔图公司诉刘传训违反竞业限制协议，并请求判决新录用单位六安时年公司承担连带赔偿责任。[9] 关于六安时年公司是否承担连带责任，依据《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。在劳动者与原用人单位已订立竞业限制条款的情况下，原用人单位有证据证明新用人单位知道或者应当知道劳动者订立了竞业限制条款的前提下，新用人单位则具有故意或者重大过失，对于原用人单位的损失承担连带责任。本案中，奔图公司未有证据证明其实际损失，而违约金系奔图公司与刘传训之间的合同约定，故奔图公司要求六安时年公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。 胡丽麒违反与杉川公司的竞业限制协议，杉川公司请求判决新录用单位乐动公司承担连带赔偿责任。[10] 关于乐动公司对胡丽麒应付违约金的连带责任。依据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条的规定，具有业务竞争关系的相关企业知道或应当知道员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应承担连带责任。本案中，乐动公司明知或应尽未尽审查义务，招用从具有竞争关系的杉川公司处离职并负有竞业限制义务的胡丽麒，其对胡丽麒应付的竞业限制违约金承担连带责任。 庞林业违反与安得公司的竞业限制协议，安得公司请求判决新录用单位飞龙浩德公司承担连带赔偿责任。[11] 本院认为，只有在安得公司提供的证据足以证实飞龙浩德公司在明知庞林业存在竞业限制的前提下仍与庞林业建立劳动关系，即两者有共同主观故意过错的前提下，仍实施侵害原用人单位的权益，才应对原用人单位承担连带赔偿责任。本案中，没有证据证实飞龙浩德公司故意与庞林业窜谋建立了劳动关系，飞龙浩德公司也没有义务审查庞林业是否与原用人单位存在竞业限制协议，因此安得公司主张飞龙浩德公司承担连带责任的理据不足，本院不予支持。 柴莉莉违反与萃流公司的竞业限制协议，萃流公司请求判决天熙公司承担连带赔偿责任。[12] 柴莉莉为天熙公司的股东和法定代表人，即天熙公司对于柴莉莉与萃流公司签订有竞业限制条款属于明知，认定天熙公司与柴莉莉承担连带责任符合法律规定，本院予以确认。 依上述判例可见，企业招用负有竞业限制义务的员工可能会面临罚款或承担连带责任的风险。关于承担连带责任的风险，具体而言，司法实践中存在两种观点：一种观点认为，现单位知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应承担连带责任。根据笔者检索到的案例，广东省法院对该问题均持此观点。此外，也有部分其他法院也持该观点，如山东省济南市历下区人民法院作出的(2021)鲁0102民初6079号民事判决认为，对此可类推《劳动合同法》第九十一条规定适用，在原用人单位有证据证明新用人单位知道或者应当知道劳动者订立了竞业限制条款的前提下，新用人单位则具有故意或者重大过失，对于原用人单位的损失承担连带责任。 另一种观点认为，新单位招用负有竞业限制义务的员工，无需承担连带责任。竞业限制协议属于约定适用，新单位并未与员工前单位签订竞业协议，不属于合同约束主体，要求新单位承担连带责任，无合同及法律依据。前单位可通过侵犯商业秘密的侵权行为或反不正当竞争行为为由进行维权。 三、新用人单位的防范措施 为了有效避免相关责任和风险，新用人单位在录用员工时，可采取以下防范措施。 （一）录用前审慎审查 新用人单位可根据劳动者提供的简历、社保记录、退工单等资料，对员工离职2年内的原单位进行背景调查，确认是否存在竞业限制条款，是否就知识产权、保密信息等存在任何争议及纠纷，并留存相应背景调查报告及资料。 （二）劳动合同/附件中专门约定 新用人单位可与员工在签订劳动合同时专门约定：“劳动者承诺在签订该劳动合同时，不违反与其他任何用人单位的保密协议、竞业限制协议；若因该问题发生纠纷，由劳动者独自承担全部责任，用人单位有权单方解除劳动合同并要求其赔偿损失。” （三）安排劳动者在第三方公司任职 有些用人单位会安排劳动者在第三方非关联企业任职，作为过渡。这种情况如果为了规避竞业限制，而劳动者实际通过第三方公司向新单位提供服务，仍存在风险，如前述（2020）沪01民终13539号及（2020）沪01民终9484号案例，均通过第三方公司向存在竞业限制的新用人单位提供服务，被认定违反竞业限制。如果第三方公司不属于竞业限制禁止企业，则虽与新用人单位有关联关系或业务往来，但非劳动者直接提供服务，不能认定为违反竞业限制。 （四）劳动者与原用人单位解除竞业限制 竞业限制需支付经济补偿金，有些用人单位在劳动合同解除或终止时对于是否要求劳动者继续履行竞业限制存在摇摆，因此，如果劳动者可以协商与原用人单位解除竞业限制，是最合适的解决方案。 （感谢李正阳对本文的贡献） 注解： [1] （2020）沪01民终13539号 [2] （2020）沪01民终9484号 [3] （2015）浦民一（民）初字第16569号 [4] （2021）最高法民申6151号 [5] (2020)粤03民终26345号 [6] （2020）粤0106民初16357号 [7] (2021)辽0283民初7467号 [8] (2021)浙1081民初3687号 [9] (2021)鲁0102民初6079号 [10]（2021）粤03民终8384号 [11] (2020)粤0606民初26441、26442号 [12]（2019）粤03民终25049号 律师简介 周淑贞 海华永泰高级合伙人 周律师是海华永泰律师事务所高级合伙人，执业20年，主要业务领域：股权投资、涉外投融资、并购重组、新三板上市、股权架构设计、谈判、法律尽职调查、劳动人事及公司日常法律业务等。 联系方式：susanzhou@hiwayslaw.com 李鹏雪 律师助理 海华永泰律师事务所律师助理，主要业务领域：股权投资、商事争议解决、劳动人事及公司日常法律业务等。 联系方式：lipengxue@hiwayslaw.com
