内容摘要：在反补贴调查中，是否构成补贴的先决条件是确定所谓补贴的提供者是否为一国政府或公共机构。对此，有政府控制说、政府功能说和政府权力说等三种不同的理论基础。在DS379案中，上诉机构确立了“政府权力”标准，并成为美国政府反补贴调查的“法宝”。据此，美国商务部不断扩大调查范围，并针对中国企业制定了一系列的分析标准，进行全方位的刁难。在这种情况下，美国滥用反补贴措施，并引发其他国家竞相模仿。本文在深入探讨这种不利局面的背景的同时，就中国企业如何突围提出意见和建议。
关键词：反补贴 公共机构 美国 DS379
在很长一段时间里，贸易救济调查中的反补贴调查被冷落。但是，自从美国商务部（Department of Commerce，下称DOC）2006年对中国进口的铜版纸发起反补贴调查以来，这个潘多拉魔盒被打开后一发不可收，成为许多国家针对进口产品采取措施的重要手段。据世界贸易组织（World Trade Organization，下称WTO）统计，1995年至2006年，WTO成员共发起反补贴调查190起，但随后13年（2007-2019）这一数字翻了一倍多（387起）。其中，针对中国产品发起的案件更是数量剧增：2007年前仅2起，但截止2019年底这一数据达到167起，其中超过半数（89起）是由美国发起的。[*余盛兴，海华永泰律师事务所高级合伙人，法学博士，构思；林敏，海华永泰律师事务所律师，材料收集写作；王乐，海华永泰律师事务所律师助理，材料收集写作；陈梵，上海交通大学研究生，材料收集写作。
参见世界贸易组织网站，https://www.wto.org/english/tratop_e/scm_e/scm_e.htm，2020年10月16日访问。]在中美贸易摩擦不断加剧、新冠疫情蔓延不止、全球产业链被人为阻隔的背景下，我们可以预见这一数据将进一步增加。
任何一项反补贴调查，首先需要“定性”，即确定所谓的补贴是否为可诉补贴。这其中一个先决条件是确定补贴提供者是否为一国政府或公共机构。[ 严格来说，补贴提供者包括三类：政府、公共机构、受政府或公共机构委托或指示的私人机构。但由于私人机构的确定相对简单，同时也不是本文论述的重点，所以此处简化为政府和公共机构。]一般而言，“政府”比较容易认定，而“公共机构”是一个模糊而且容易被滥用的概念。因此，无论是美国针对中国产品反补贴调查还是中美反补贴争端，公共机构的确定都是焦点问题之一。
一、WTO规则层面对“公共机构”定义
根据WTO《补贴与反补贴措施协定》第1.1条，某一成员方境内的政府或任何公共机构（a government or any public body）提供财政资助[ 此类行为包括：①直接资金转移（如赠与、贷款、投股），潜在的资金或债务直接转移（如贷款担保）；②豁免或不予征收本应征收的政府收入（如税额抵免之类的财政鼓励）；③政府提供一般基础设施以外的商品或服务，或购买商品；④政府向基金机构支付款项，或委托或指导私人行使上述①至③项所列举的一种或多种通常是赋予政府的职权，以及与通常由政府从事的行为没有实质差别的行为。]，或者提供符合1994年《关税与贸易总协定》第16条任何形式的收入或价格支持，且赋予了相关企业或产品某种利益，则可以被“视为存在补贴”。对于提供补贴的主体，各方对“政府”很少存在争议，但对何谓“公共机构”，则众说纷纭而且各执一词。
WTO协定没有就“公共机构”设置定义，或者拟定具体的认定标准。不过，在若干反补贴争端案中，WTO争端解决机构就此展开了非常详细的分析。尽管WTO争端解决机构不具备“造法”的功能，但它在DS379案、DS436案、DS437案等案中的分析不仅表明了态度，而且也起到某种“释法”的作用。
（一）DS379案[ See UNITED STATES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING AND COUNTERVAILING DUTIES ON CERTAIN PRODUCTS FROM CHINA(AB-2010-3)Report of the Appellate Body, WT/DS379/AB/R, 11 March 2011.]
这是中国政府首次针对美国反补贴措施提起的争端解决案。2007年，DOC先后对原产于中国的环形焊缝钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎等多种产品发起反补贴调查，并认定中国国有企业、国有商业银行和政策性银行都是公共机构，据此裁定国有企业向生产商提供原材料（包括直接销售或经过私有的贸易公司转售）、国有商业银行和政策性银行提供贷款都构成事实上的专项性补贴。中方认为这种认定缺乏法律依据，于是将这四个案子打包诉至WTO争端解决机构。
中国政府认为，美方根据所谓的“政府控制”说(governmental control approach)，仅仅以相关企业是否有国家股权（state ownership）和国有股比例为依据认定公共机构（即如果某一实体的绝大多数股权由政府持有，则应认为该实体属于公共机构）与WTO规则不符。中方认为，只有当某个实体被授权行使具有政府特征的职能时，才能将其视为公共机构。由于这种主张是以政府职能为基础，因此被称为“政府职能”说(governmental function approach)。不过，专家组没有支持中方的观点，驳回了中国的请求。
上诉机构综合分析了各方观点，提出一种新的理论——“政府权力”说(governmental authority approach)，即“公共机构”是指拥有、行使或被授予政府权力的实体（an entity that possesses, exercises or is vested with governmental authority），并且这些实体通过行使这些权力，能够有效地规制、控制或者监管个体或限制他们的行为。上诉机构进一步指出，在界定“公共机构”时，要分析所有相关的特征（all relevant characteristics），而不能仅仅关注单个特点(single characteristic)，所以不能仅仅看实体中国家控股（state ownership）的占比，还要考虑政府权力（governmental authority）、企业的核心特征(core features)以及其与政府的关系（its relationship with government）。而且，“公共机构”具有多种存在形式，例如以法律文件形式直接授权（an express delegation of authority in a legal instrument），或者虽没有法律授权，但在有些情形下，例如信息表明政府控制是多样化的，且有证据表明这种控制得到了有效行使时，则也能认定为公共机构。此外，上诉机构还强调，没有法律授权时，仅有正式的联系（formal links）不足以认定企业拥有了政府权力（如政府多数控股）。
（二）DS436案
DS436案[ See UNITED STATES – COUNTERVAILING MEASURES ON CERTAIN HOT-ROLLED CARBON STEEL FLAT PRODUCTS FROM INDIA (AB-2014-7) Report of the Appellate Body, WT/DS436/AB/R, 8 December 2014.]起源于美国针对印度热轧碳钢产品反补贴调查案。在调查中，DOC认为，印度政府持有国家矿产开发公司98%的股份，同时任命了两名主管并对13名主管中的7名主管享有控制权的事实，因此该国家矿产开发公司属于“公共机构”。对此，印度政府诉至WTO争端解决机构。
印度反对DOC将国家矿产开发公司认定为公共机构的做法。在印度看来，“公共机构”需有管理、控制、或监督个人或抑制他们的行为的权力，并且必须能够授权或指导私人机构，即对私人机构授权或对其行使权力。但在该案中，国家矿产开发公司并不具有此等权力，因此不属于“公共机构”。
专家组没有支持印方观点。对此，印度提出上诉。上诉机构不认同印度的主张，认为“公共机构”不一定要拥有管理或授权或指导私人机构的权力。但另一方面，上诉机构否定了专家组的“有效控制(meaningful control approach)”说，并进一步阐述了两条“公共机构”认定标准：①实质性标准(substantive standard)：即拥有、行使或被授予政府权力；②显著性标准(evidentiary standard)：即政府行使有效控制。上诉机构认为，所有权与人事任命仅仅说明构成“控制”（merely shows “formal indicia of control”），不能因此将该实体认定为公共机构。上诉机构认为专家组混淆了实质性标准与显著性标准，即混淆了“政府控制的存在”与“有效控制”两个概念。
（三）DS437案
中国国有企业向下游生产商供应原材料的行为是否构成补贴是DS437案[ See UNITED STATES – COUNTERVAILING DUTY MEASURES ON CERTAIN PRODUCTS FROM CHINA(AB-2014-8) Report of the Appellate Body, WT/DS437/AB/R, 18 December 2014.]的核心争议之一。在该案中，专家组裁定部分中国国有企业属于“公共机构”。中国政府不服并提出上诉。上诉机构没有直接回答“公共机构”的问题，而是对利益的计算问题做出了解释。随后，美国承诺会履行WTO争端解决机构的裁决，但DOC再审后仍然将中国国有企业认定为公共机构。鉴于此，中方启动了DS437执行程序。
DS437案执行专家组认为，“正式控制”(formal control)有别于“有意义的控制”（meaningful control）,仅根据政府拥有股权或控制权等不充分的“正式控制”尚不足以证明某一实体属于公共机构。在政府职能和财政资助、授予利益二者之间的关系上，执行专家组认为应重点考虑某实体是否实施了专属于政府的职能。DS437案的上诉机构报告曾指出，判断实体的行为是否构成《补贴与反补贴措施协议》第1.1(a)(1)条项下的财政资助和授予利益，关键是看具体案件中各实体的特征、功能及其与政府间的关系，并结合该实体所在国家的法律法规和经济环境等因素综合确定，当其功能与行为在该成员国法律框架下被分类认定为具有政府属性时，该实体即为公共机构。执行专家组同时还强调，不同案件中各国的政府形式、各实体的具体情况都不尽相同，所以应在个案中对公共机构问题进行考察，并且调查机关应避免过于强调某个单一特征而忽略了其他相关因素。
DOC在本案中对于“公共机构”的判定与DS379案几乎如出一辙，只是将DS379案中的“政府控制说”进行了简单变形，而执行专家组在其执行报告中则以中国提交的证据不充分，不足以证明DOC的裁决违反了《补贴与反补贴措施协议》为由，认定DOC的裁决没有违反《补贴与反补贴措施协议》，并且适用了美方的证据标准来认定“公共机构”。
综合WTO上诉机构在这几个案件的裁决，我们可以总结出如下三个基本结论：（1）不能以国有股权这一单一条件认定一个实体是否为公共机构；（2）需要考虑政府对相关实体是否有效控制；（3）有效控制不等于存在控制，而是要综合分析各种因素。
二、美国对“公共机构”的认定
美国《1930年关税法》第771(5)(B)条在补贴认定上使用的是“权力机关（authority）”一词，并认为要构成“补贴”，需权力机关：（1）提供财政支持；（2）提供《关税与贸易总协定》第16条项下的任何形式的收入或价格支持；（3）政府向基金机构付款以提供财政资助，或委托或指导私人机构提供财政资助，且提供该财政资助通常是赋予政府的职权，以及与通常由政府从事的行为没有实质差别的行为。同时，该条规定“权力机关”一词是指一国政府或在该国领土内的任何公共实体（public entity）。
所以，从法律文本来看，无论是WTO还是美国，均认为要认定存在补贴，需要补贴的提供者必须是“政府或公共机构（government or public body）”，且美国对“公共实体（public entity）”的解释与《补贴与反补贴措施协定》中的“公共机构（public body）”一致。问题的关键是，何谓“公共机构”，或者如何认定“公共机构”呢？这是一个至关重要的问题。
DS379案是DOC针对公共机构实践的分水岭。在该案以前，DOC重点调查和分析相关实体（例如原材料供应商）的股权结构，了解它们是否为国有控股企业，以及国资委的性质和在实体中是否起作用等相关问题。对于主张不受中国政府控制的国有企业和非国有企业，DOC主要分析所有权信息、政府持股情况、股东总数、前十大股东名称、高管任命和运营决策是否受到政府控制等因素。此阶段DOC的基本逻辑是：如果企业的多数股权被政府或政府机构持有，则属于“公共机构”。从针对中国的第一起反补贴调查案（铜版纸案）到2008年标准钢管、薄壁矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎等案，DOC坚持这一立场。
DS379案上诉机构驳斥了DOC的做法。这意味着DS379案裁决后，DOC也需接纳“政府权力标准”说，并在认定公共机构时主要考虑两个要素：（1）国家或政府持股的比例；（2）政府对企业的实际经营管理等拥有实际控制权或企业是政府落实政策的工具（无论政府持股比例为多少）。其中，要素（2）是判断一个实体是否为公共机构的最关键要素。不仅如此，DOC在对华反补贴实践中发展出了更细致的认定方法，即在认定时针对不同实体考量的侧重点有所不同。对此，本文分国有企业（包括国有股份占多数比例的企业，下同）、私有企业（包括国有股份仅占少数比例的企业，下同）、国家投资企业、银行与信托公司共四种情形分别介绍DOC的实践。
（一）国有企业
在DS379案后，DOC在进行公共机构分析时，不仅要看国有和控股的程度，而且还应当确认其拥有、行使或被授予政府的权力。但在实践中，DOC几乎无一例外地认为中国国有企业“拥有、行使或被授予政府的权力”。在对华铸铁污水管反补贴调查[ See Cast Iron Soil Pipe Investigation, “Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Determination of the Countervailing Duty Investigation of Cast Iron Soil Pipe from the People’s Republic of China”, C-570-080, 84 FR 6770, Memorandum, February 22, 2019.]一案中，DOC认为，中国政府对这些实体行使了有效的控制，并且利用这些实体来实现社会主义市场经济的目标、分配资源、维持在国有领域的主导地位。据此，DOC认为中国国有企业是《1930年关税法》第771（5）（B）条项下的“权力机构”，其提供的财政支持（包括原材料）均构成补贴。
（二）私有企业
DS379案尽管否定了美国的“政府控制”说，但其主张的“政府权力说”具有很大的解释空间。相应地，DOC似乎找到了将中国私有企业界定为“公共机构”的有效工具。此后，DOC加大对中国私有企业的调查力度，并着重分析中国政府或中国共产党官员、党委、党的基层组织等在企业经营和决策中的性质和作用。2012年5月，DOC发布了《反补贴案件中中国共产党公共机构认定备忘录》（下称《共产党备忘录》），[ The relevance of the Chinese Communist Party for the limited purpose of determining whether particular enterprises should be considered to be “Public Bodies” within the context of a countervailing duty investigation, May 18, 2012.]并以此作为依据，在反补贴调查中重点考量中国共产党在企业中所扮演的角色和履行的职能。实践中DOC也在很多案件中以公司设立了党组织或者某些高管是党代表、人大、政协委员为理由，将该企业认定为“公共机构”。
对于DOC的随意解释行为，中国政府曾提出强烈反对，并多次与美方交涉。在多晶硅光伏产品案[ See Certain Crystalline Silicon Photovoltaic Products Investigation, “Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Countervailing Duty Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Uncoated Paper from the People's Republic of China”, C-570-023, 81 FR 3110, Memorandum, January 8, 2016.]中，对于DOC要求中国政府提供有关中国共产党官员和党组织在原料供应商管理经营中所起的作用的问题，中国政府提出异议，认为调查不需要提供该类材料。但DOC认为，根据以往的裁决表明和相关案卷记录，中国共产党满足了“政府”一词的定义。此外，中国法律规定所有企业（不论国有还是私有、国内或外资）均要建立党组织——此类组织会对企业的生产经营带来控制性的影响（controlling influence）。此外，DOC还认为，根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公务员法》，政府和党的官员不能在企业中任职，但实际上，共产党官员是大量企业的所有者，在其中担任董事或者高级管理者的职位。此外，即使在私有企业中，基层党组织也起着确保这些实体承担社会责任、维持和实施党或政府的方针政策的作用。
（三）国家投资企业
2012年，DOC发布了《公共机构分析备忘录》[ See 2012 Public Bodies Analysis of State-Invested Enterprises in China for Countervailing Duty Purposes.]，对如何分析在国家投资企业[ 国家投资企业是指中国政府持有任何比例股权的企业，与国有控股企业概念有一定重合。但是备忘录的解读明示，即使中国政府没有正式持股，也有可能是公共机构。]进行阐述。2019年，DOC又更新了该备忘录。[ Update of the 2012 Public Bodies Analysis of State-Invested Enterprises in China for Countervailing Duty Purposes, 2019.]根据该备忘录，如果国家投资企业符合以下三种情形之一，即可被认定为“公共机构”：（1）中国政府有完全或者控制性所有权利益(full or controlling ownership interest) ；（2）中国政府对该中国企业的所有权占有重要比例（significant ownership），且该中国企业参与了政府的工业计划等政策（subject to certain government industrial plans）；或者（3）该企业的国有比例很低甚至没有正式的所有权关系（have little or no formal government ownership），但中国政府对这些企业实施了有效控制（exercises meaningful control）。
在特定石英表面产品案[ See Certain Quartz Surface Product, Countervailing Duty Investigation of Certain Quartz Surface
Products from the People’s Republic of China, bar code 4035878-02, C-570-041, REV - Admin Review 2/15/19 - 12/31/19.]中，DOC就是援引《2012公共机构分析备忘录》，认为若政府在某一企业中有重要所有权（significant ownership），且该企业参与政府的某个工业计划（industrial plan），那么这个企业就是公共机构。
（四）银行和信托公司
针对中国的银行和信托机构，DOC于2019年发布了《中国银行与信托公司备忘录》。[ Analysis of Banks and Trust Companies in China as Public Bodies for Countervailing Duty (CVD) Purposes, 2019.]DOC认为，中国法律涉及政府指示的条款中没有对商业银行和国有银行进行区分，几乎所有中国的银行（包括国有银行、商业银行、股份制银行、政策性银行）及信托公司都在一定程度上由国家持股并被国家或地方政府控制，他们是重要的政府政策工具，并实际上拥有、行使、或被授权政府履行职能的权力，因此都属于公共机构。
在这一问题上，中国国有商业银行的认定是重点。在特定铝箔[ See Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Aluminum Foil from the People’s Republic of China, C-570-054, 83 FR 9274, February 26, 2018.]案中，DOC调查政策贷款补贴项目时认为应考察政府规划或其他政策导向性文件中是否规定行业发展的目标且要求银行贷款支持该目标。当存在这种规划或政策性文件时，DOC将会认定该政策贷款项目构成法律上的专项性，这种中央和地方层面对商业银行的政府控制便构成政府财政资助。DOC认为自己找到了这样的证据支持，并进而认为该案中的中国银行属于公共机构。
如果说在DS379案之前，DOC采用的是根据所有权简单区分和确定是否是公共机构的话，在该案后美国政府对中国企业的态度则逐渐恶化。首先，DOC不顾股权关系，裁定大量的私有企业（包括外商投资企业）为公共机构；其次，以“有效控制”分析为借口，DOC有了针对中国共产党等机构设计大量问题的理由，其依据的逻辑很大程度上是推测和臆想，从而推导出其预设的结论；第三，DOC对中国政府、相关应诉企业甚至非关联第三方提出各种不合理、几乎不可能达到的要求与问题，严重加大了政府与各种实体的应诉负担；第四，DOC滥用权力，随意和武断地适用所谓的不利可获得事实(adverse fact available，下称AFA规则)，动辄给予惩罚性税率。
三、公共机构认定中的常见问题
尽管公共机构的范围和特征因国家、产品和具体案件的不同而存在差异，[ United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, Report of the Appellate Body, para.318.]但是就DOC对华公共机构的认定来看，出现了一些典型的共性问题，本文将这些常见问题整理如下，供读者参考：
(一)通过私有贸易商向国有企业采购原材料是否构成补贴
在特定新型充气越野轮胎案[ See New Pneumatic Off the-Road Tires (OTR Tires) Investigation, Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Countervailing Duty Determination: Certain New Pneumatic Off-the-Road Tires (OTR Tires) from the People‘s Republic of China, C-570-913, Memorandum, 73 FR 40480, July 7, 2008.]中，中国生产商从私人公司买入橡胶原料，但该橡胶原料是由国有企业生产、由私人公司买入后再转卖的，于是便产生了间接交易中涉及国有企业该如何认定的问题。对此，申请人认为涉案生产商在购买该原料时也从补贴中受益，而中国应诉企业则认为，这些原料均从私人公司购买，应在计算税率时予以排除。DOC认为，这些采购是通过私人供应商进行的，转卖事实并没有消除政府的参与，也没有消除政府对交易的财政补贴。故而在原审终裁中，DOC支持了申请人的诉求。
2018年DOC对该案进行了复审[ See New Pneumatic Off the-Road Tires (OTR Tires) Administrative Review POR: 1/1/15-12/31/15, Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Countervailing Duty Determination: Certain New Pneumatic Off-the-Road Tires (OTR Tires) from the People‘s Republic of China; 2015, C-570-913, 83 FR 16055, Memorandum, April 9, 2018.]，并进一步指出，如果原材料生产商被认定为公共机构，那么便存在财政资助，中间供应商或贸易公司的身份在认定公共机构时是无关因素。所以，在DOC看来，若原料生产商的性质为公共机构，那么无论应诉企业原料的直接来源企业是什么性质，其来源均为公共机构，这一结论与2008年的原审裁决一致。
（二）如何认定国有持股比例
上文已经论述了DOC对于多数持股国有企业的认定标准，而在具体认定以及证据的使用方面，美国国际贸易法院（Court of International Trade，下称CIT）在中国钢制高压气瓶案[ BEIJING TIANHAI INDUSTRY CO., LTD., v. UNITED STATES, Court No. 12-00204.]中进行了更详细的说明。该案中，由于中国政府提供的审计报告表明，政府享有该生产商50%以上的股权，DOC便认定这一比例构成了多数持股，并进而认定原告BEIJING TIANHAI INDUSTRY CO., LTD.的无关联关系生产商属于公共机构。同时DOC认为，虽然修改后的生产商公司章程显示国有股权低于50%，但是审计报告的出具日期比公司章程的修改日期晚8天，因此DOC认为审计报告更贴近调查期间，为更合适证据，这一结论得到了CIT的支持。也就是说，若审计报告与公司章程中的股权比例不同，DOC和CIT更倾向于采纳最近日期的证据。
（三）中外合资企业是否可以免于被认定为公共机构
在拉制不锈钢水槽反补贴案[ See Drawn Stainless Steel Sinks, Issues and Decision Memorandum for Final Results of Countervailing Duty Administrative Review: Drawn Stainless Steel Sinks from the People’s Republic of China, C-570-984.]中，应诉企业供应商50%以上的股份由外资企业持有。在本案原审中，该供应商未被认定为公共机构。然而在2012年《共产党备忘录》发布之后进行的行政复审的初裁中，尽管该供应商股权结构自原审之后未有变化，但DOC认为，应诉企业对问卷的回答不充分，未能按照补充问卷要求提供有关中国共产党的补充材料，因此适用AFA规则，从而认定该供应商为公共机构。在最终裁决中，DOC仍然维持了该裁决结果。
(四)外资企业不能自动豁免
在晶体硅光伏电池案[ See Preliminary Results of the Administrative Review of the Countervailing Duty Order on Crystalline Silicon Photovoltaic Cells, Whether or Not Assembled Into Modules, from the People’s Republic of China; 2014, C-570-980, POR: 01/01/2014-12/31/2014, 82 FR 3282, January 11, 2017.]中，DOC认为，当为应诉企业提供原材料的太阳能玻璃生产商完全由外资持股时，根据已有信息，没有证据表明这些生产商拥有、行使、或被授予政府权力，所以DOC在初裁中认为纯外资生产商不属于公共机构。
尽管该案裁决没有将纯外资企业认定为公共机构，但这并不意味着100%外资控股企业被自动排除在公共机构的范围之外，从裁决来看，DOC仍对此类外资企业进行了调查。也就是说，纯外资企业的排除是在调查的基础上进行的，并非因其外资100%控股而被自动排除，DOC仍有可能要求纯外资企业提供材料证明，若提交材料满足相应条件，DOC仍会认定其为公共机构。
（五）频繁适用AFA规则进行裁决
《补贴与反补贴措施协定》第12.7条规定：“在任何利害关系成员或利害关系方在合理期限内拒绝访问或以其他方式不提供必要信息或严重阻碍调查的情况下，可以基于可获知事实做出初步裁定和终局裁定，肯定裁定和否定裁定”。同时，美国《1930年关税法》第776条第（a）款也作了相似规定，并在（b）款进一步规定，如果相关方没有尽其所能提交DOC所要求的信息，就会被DOC认定为不合作，从而在选择其他可得事实时，采纳对利益相关方不利的推论，且该款的应用已在DS436案中获得WTO上诉机构的支持。
在公共机构认定时，DOC往往会认为中国政府或中国企业没有或拒绝提供相关材料，或提供的材料不符合DOC的要求，从而适用AFA规则，认定相关实体属于公共机构。例如在双轴积土工格栅案[ See Countervailing Duty Investigation of Certain Biaxial Integral Geogrid Products from the People’s Republic of China: Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Determination, C-570-037, (82 FR 3282) January 11, 2017.]中，中国政府拒绝提供特定原材料供应商的章程、经营执照、其管理人员与政府或党的关系的相关信息，DOC便基于三点程序条件做出了不利推定：一是中国政府没有表明其曾试图联系共产党或咨询过其他信息来源；二是以往对中国的反补贴调查表明，中国政府实际上能够获取DOC所要求的信息；三是中国政府若无法提供任何信息，应解释其曾尝试获取信息，并提出所需信息的替代形式，但中国政府并没有上述行为。DOC基于上述理由，适用AFA规则，推论中国涉案实体均为公共机构，从而构成补贴。
四、应对策略与建议
如上文所述，公共机构的认定对于反补贴调查至关重要。一定程度上说，美国等国家对中国产品频繁采取反补贴措施，其中很重要的一个原因在于DOC似乎可以为所欲为地认定公共机构。因此，这不仅是中国企业在美国反补贴应诉的最大障碍和难点，也是中美经贸摩擦的重要技术难题。
从表面上看，中国赢得了DS379案，因为上诉机构裁定DOC的做法不符合WTO协定。然后，上诉机构看似更严苛的要求（强调不能仅凭国家控股这一个条件认定公共机构，而要求公共机构是拥有、行使或被授予政府权力的实体），但实际上，它的弊端是显而易见的。首先，上诉机构仅仅只是进行某种阐述，不仅没有为公共机构设置严格的条件，而且又没有确定审查标准。相反，它还为美国政府针对私有企业采取措施打开了一个技术方便之门。其次，在提出宽泛的用词的同时，上诉机构没有限制调查机关的调查范围，尤其是不合理、无止境地要求大量的信息，为被调查国家的政府和企业施加不合理的负担。再者，上诉机构没有也无法限制调查机关滥用权力，因此在一定程度上鼓励了美国政府“任性”，大量采用AFA规则惩罚中国企业。
如上文所示，中国企业在美国反补贴调查案中应诉所面临的困难不仅在于中美关于公共机构的认定差异，更体现在信息提供和材料证明上的矛盾。例如，DOC要求中国应诉企业和政府提供原材料供应商的包括但不限于公司结构、公司治理，重大决策机制、关键人员等信息和证明文件，而且索要的信息数量庞大、取证困难，再加上应诉企业的原材料供应商数量庞大，显然给中国应诉企业和政府造成了不合理的负担。况且，中国应诉企业和政府也不能干预原材料生产商的管理和经营，且政府不要求企业提供此类信息，故而没有一个可以检索DOC所需信息的中央数据库，这便构成了中国政府实际上无法提供全部信息与DOC强行要求提供这些信息之间的不可调和的矛盾。不仅如此，政府对问卷的有效回复实际上依赖于企业对事实信息的确认，政府和企业在信息的共享和交流上是一个紧密联系的整体，而DOC却要求政府和企业在同一期限内完成问卷答复，这更是让中国政府倍感压力，使得成功应诉几乎成了“不可能完成的任务”。
面对如此困境，出路在何方？
首先，中国政府是否可以再次启动WTO争端解决程序，敦促美国修正其与WTO规则不符的做法呢？笔者认为，这种做法的现实意义和可行性不大。理由包括：WTO协定对公共机构几乎没有任何规定，因此完全是一片空白；由于美国阻挠，WTO上诉机构停摆，因此其争端解决机构基本被搁置；WTO争端解决机构，尤其是专家组成员多数来自所谓的市场经济国家，不可否认，他们中的不少人对市场经济和中国的认知存在偏见，很难或者不愿意理解中国这种独特的市场经济体制下的运作模式，因此易于做出对中国不利的认定和裁定。
其次，是否可以通过多边规则谈判，通过协定约束调查当局的行为呢？笔者对此不乐观。之所以这么认为，至少是基于两方面的原因：2001年多哈回合以来，各成员之间不断拉锯，WTO多边谈判基本停滞，近期达成共识，尤其是在主要成员之间存在激烈冲突的规则谈判上形成协议的可能性极低；即使形成某种规则，但可以想象，它必然只是一个妥协和折衷的结果，难免包含大量含糊的用词和滥用的空间，从而陷入另一个恶性循环。
面对美方来势凶猛而且毫无章法的做法，中美两国政府之间进行双边交涉和谈判，达成某种合作与平衡似乎是可行之道。遗憾的是，由于特朗普政府规则意识淡薄，美国国内贸易保护主义盛行，目前似乎看不到这种政治意愿和谈判条件。因此，在短期内，这也许只是一厢情愿的理想化局面。
笔者认为，目前比较可行的路径是通过美国国内法院诉讼程序纠正美国政府的做法，尤其是DOC滥用权力和规则的行为。一方面，美国三权分立的政治体制赋予美国法院权力监督和纠正政府。作为反补贴调查主管机构，DOC似乎有充分的行政的权力（包括个案裁判权和规则制定权），但它不能为所欲为，而是需要遵守各种原则，包括合法、合理和正当程序原则。另一方面，美国是一个判例法国家，判例可以为后续实践提供指引和参考作用。在这种情况下，防止DOC越走越偏最现实可行的办法是诉诸法院，由后者为DOC设定边界，告诉它不可太“任性”。当然，在这方面，需要从典型案例入手，有效发挥政府、企业、行业协会和中介机构“四位一体”的联动应对机制，从而达到纠偏的效果，使反补贴调查回归本质，回到它最基础的目的上来。
