企业融资除了金融机构贷款、民间借贷等，还有一个很重要的途径，那就是证券募资。作为股份公司股份表现形式的股票，是证券的重要形式；股票募资就是指股份公司通过发行股票募集资金，是股份公司比较重要的融资渠道。股票发行分为公开发行和非公开发行。公开发行股票，应经过国家主管部门注册批准。

【案例】A生物医药科技股份有限公司（下称A股份公司）为非上市股份有限公司，注册资金人民币6000万元，与当地股权托管中心签订股权托管协议书，为该公司进行股份登记及托管资料进行管理。

为帮助该A股份公司募集资金扩大生产经营及运作上市等，该公司董事长张某通过B产权经纪有限公司（下称B经纪公司）总经理徐某以B经纪公司作为中介机构向社会公众推销A股份公司的股份，并办理股份过户手续。

2015年3月至2016年12月间，未经国家主管部门批准，A股份公司通过B经纪公司并委托上海C产权经纪有限公司、上海D投资管理有限公司等，以广告、短信等方式对外宣传A股份公司即将上市，以每股人民币3.5元至6元的价格，向社会公众转让A股份公司自然人股东的股份，共计向2000余人转让股份3000余万股，销售金额1.5亿余元。其中A股份公司按每股0.6元的价格，非法募集资金1800万余元；B、C、D共计获取服务费用5000万元。

【争议】涉案单位和自然人是否构成非法吸收公众存款罪？

【罪名辨析】《刑法》第176条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《刑法》第179条：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

虽然非法吸收公众存款罪与擅自发行股票罪均属于破坏金融管理秩序罪，侵犯的客体均是金融管理秩序，但是两罪侵害的具体方面仍然存在差别。

这与两罪涉及的现实经济方面及有关经济法律的规定相关。吸收公众存款和发行股票虽然都具有募资功能，但是两者显然并非同一领域，前者是吸收存款业务领域，它无须借助任何金融工具；后者属于证券领域，受到证券市场管理的规制。

故非法吸收公众存款罪与擅自发行股票罪在以下方面存在差别：

一、非法性的前提不同

两罪均是法定犯，其构成犯罪的前提均须具有非法性，但两罪非法性的内容不同。

吸收公众存款的业务受到有关金融机构管理的法律的规制，《商业银行法》第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：(一)吸收公众存款”。第十一条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。

股票发行的业务受到有关证券管理的法律的规制，《证券法》第九条第一款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册”。该条第三款规定：“未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券”。《证券法》同时具体规定了不同的股票发行情形的具体法定要求。

可见，两罪违反的具体国家法律不同，非法吸收公众存款的行为违反的是国家有关金融机构管理的法律规范，而擅自发行股票行为违反的是国家有关证券管理的法律规范。

二、侵犯的具体客体不同

如前所述，由于两罪涉及的经济方面不同以及违法性的内容不同，两罪侵害的具体客体也不同。

非法吸收公众存款罪涉及的是吸收公众存款业务领域，违反的是有关金融机构管理的法律；擅自发行股票罪涉及的是证券发行领域，违反的是有关证券管理的法律。

故非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家金融机构法律规范对吸收公众存款业务领域的规制秩序；擅自发行股票罪侵害的客体是证券管理法律规范对证券发行业务领域的规制秩序。

三、核心的客观行为不同

非法吸收公众存款罪行为人的客观行为表现为未经有关部门依法批准，公开向不特定公众吸收资金，并承诺还本付息或给付回报，其行为不具有发行股票的真实内容。就擅自发行股票罪而言，行为人是通过发行股票的方式募集资金，虽然往往也伴随着公开、许诺等情节，但不具有还本付息的特征，实际上属于对股票的销售行为。

故两罪在客观行为的核心区别在于，行为人募集资金的行为是否具有发行股票的真实内容。如果存在发行股票的真实内容，则不属于单纯的吸收公众存款，而是股票的发行行为；基于股票公开发行的注册许可制度，如果未经法定注册许可，则构成擅自发行股票。

【实务辨别】对于以股票为名非法募集资金以及对其提供帮助的行为的定性，是实务认定中的难点，具体可从以下几个具体方面进行辨别：

一、募资主体是否是股份公司

根据证券法律的规定，只有符合特定条件的股份有限公司才可以发行股票，其他形式的公司、组织不具有发行股票的权利。因此，擅自发行股票罪的主体应属特殊主体，即股份有限公司。只有股份有限公司发行股票的行为才可能构成擅自发行股票罪。

故如果以股票之名募集资金的主体不属于股份公司，则其行为不可能构成擅自发行股票罪，属于变相吸收公众存款，可能构成非法集资犯罪。

二、有无真实的股权

股份公司发行股票募集资金，是对拥有股份的合法股东所持有的股份的转让，如果股份公司以发票股票募集资金，则发行股票所转让的股份的持有者应为公司真实的股东。

故如果股份公司发行股票所转让的股份的持有者并非股份公司实际的股东，可以认为其股份转让并非真实，属于以发行股票为幌子的非法集资行为，可能构成非法集资犯罪。

三、是否实际转让了股份

非法吸收公众存款并不以股票为实际的吸收工具，其实质是以利息为诱饵吸收存款。而擅自发行股票虽然未经注册许可，但其仍然属于对股份的转让。

故如果在发行股票时，确实就转让的股份进行了变更登记备案，办理了相关手续，可以认定实际转让了股份，则非法募资行为属于擅自发行股票行为。当然，如果确有合理理由表明股份转让尚未办理变更登记等手续，也可以认为实际上具有股份转让的事实；如果构成犯罪，依然属于擅自发行股票罪。

从上三点可以辨别以股票为名非法募资行为的性质。如果非法募资主体是股份公司、有真实的股份且进行了变更手续，则其非法发行股票的行为属于未经依法核准，擅自发行证券的行为，构成擅自发行股票罪；否则，属于假借发行股票之名非法吸收资金，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定的“未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任”，其行为属于以发行股票为幌子进行的非法集资行为，可能构成非法集资犯罪。

【帮助行为的定性】实践中，募资人往往委托经纪公司、投资公司等中介机构代为销售股票或吸收资金。对于为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助的行为的定性，应根据具体情况分别认定，不可一概而论。一般存在三种可能：

一、为非法吸收公众存款提供帮助的行为定性

如果非法吸收资金的行为人属于非法吸收公众存款，对其提供帮助并从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，根据最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”，可能构成非法集资共同犯罪。

二、为擅自发行股票提供帮助的行为定性

根据《证券法》的规定，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。如果中介机构未经批准非法代理买卖非上市公司股票，属于非法经营行为。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定的“对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任”，应当以非法经营罪追究刑事责任。所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪追究刑事责任。

三、与非上市公司共谋擅自发行股票的行为定性

如果中介机构与非上市公司共谋，帮助非上市公司擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。

综上，案例中虽然A股份有限公司发行股票的行为未经批准，但股权转让并非虚构，A股份公司具有发行股票的真实性。其行为破坏了证券发行管理秩序，A股份公司及公司董事长张某构成擅自发行股票罪。

B、C、D中介公司及B公司总经理徐某在未经批准的情况下，为A股份公司擅自发行股票的行为提供宣传、推销、代理买卖等帮助行为，属于非法经营证券业务；且没有证据证明与A股份公司存在共谋，其行为构成非法经营罪。