一、案件简介
N 公司成立于 2004 年，主要从事苜蓿膳食纤维高科技产业示范工程，张某系 N 公司法 定代表人，昌某系总经理。2004 年度，N 公司主要进行“苜蓿相关功能食品生产及基地建 设项目”，该项目通过 W 市发改委向上逐级申报，申请国家资金支持。直至 2005 年 8 月， 该项目未能通过审批。为筹集项目运作资金，张某和昌某商定以 N 公司的名义对外宣传苜 蓿种植项目，并以半年 20%的利率，一年 40%的利率为承诺与投资人签订《联合种植合同书》。 之后，N 公司在北京设立办事处，但未办理工商登记。周某为办事处负责人，主要负责项目 宣传，拉动客户投资，其从投资款中抽取 1%作为提成。杨某系周某妻子，在办事处协助周 某工作，主要负责将投资人的投资款转到张某的银行账户。
2006 年 6 月，国家严厉打击非法吸收公众存款罪，张某便将所有合同及收据收回，重 新和投资人签订还款协议，并承诺两年之内还清借款。至案发时，张某尚有 15，036，726 元借款未能清偿。
2012 年 2 月 15 日，张某、周某、杨某因涉嫌非法吸收公众存款罪被北京市 D 区公安局 抓获归案。2011 年 3 月 23 日张某因涉嫌集资诈骗罪被 D 区公安局执行逮捕。2012 年 11 月 21 日 D 区检察院以张某等三人非法吸收公众存款向 D 区人民法院提起诉讼，指控张某、周 某、杨某先后与王某、高某等 650 余人签订《联合种植合同书》，非法吸收资金共计人民币 8500 余万元。
二、辩护意见
本人作为犯罪嫌疑人张某的辩护律师，在一审阶段发表如下辩护意见：
（一）一审辩护意见
一审辩护词
审判长、合议庭法官：
上海市海华永泰律师事务所接受被告人张某亲属的委托，并征得其本人同意，指派我担 任其非法吸收公众存款一案的一审辩护人。现就本案发表以下辩护意见，请法庭在合议时予以考虑。
一、关于本案的定罪部分的辩护意见
本辩护人认为，起诉书认定本案为非法吸收公众存款的罪名符合本案的查明的事实及法 律要件，对此罪名不表异议。
二、关于起诉书认定的非法吸收存款的金额及人数部分的辩护意见 、
辩护人认为起诉书认定被告人非法吸收公众存款金额 8500 万元及吸收人数 650 人的证据不足，不能认定。根据现有证据应当认定吸收存款的金额为 2500 余万元，人数为 107 人。
吸收公众存款的金额及人数是吸收公众存款罪量刑的重要依据，必须有充分的证据方能认定。
起诉书认定吸存数额及人数的主要证据是花名册、周某提供的汇款凭证、张某的银行卡 记录。辩护人认为，这三份证据没有形成证据链，不能证明吸存的金额及人数。
第一，花名册的来源不明。该花名册载明吸收存款的金额为 8500 万元，人数为 650 人。 据提供花名册的被告人杨某陈述，该花名册是公司邮寄给被告人周某的，但被告人张某作为 公司的法定代表人并不知晓该花名册，也无公司其他人的证言证明该花名册来自公司。
第二，该花名册既无公司盖章，也无公司法定代表人或财务人员签字，难以证明该花名册出自公司。
第三，该花名册中记载的吸存人数 650 余人，但其中 500 余人既没有报案，现有证据中也无相应的合同、还款协议及汇款凭证等证据予以证明他们是吸存对象及吸存金额。
第四，汇款凭证及张某银行卡也不能证明本案吸存金额及人数。这两份证据只能证明张 某和周某之间有资金往来，但不能证明吸存金额及人数。
由于侦查机关对于以上三份证据没有进行必要的司法审计，无法说明花名册、汇款凭证 及银行卡之间的有因果关系或对应关系，也无法甄别 650 人与 8500 万元之间是否有关联关系。故认定本案吸存金额 8500 万元及 650 人数的证据不足。
本案经庭审查明：有报案材料、笔录、合同、还款协议、汇款凭证等相互印证，形成证据链，足以证明了吸存的金额为 2500 万元及人数为 107 人。故本案量刑应当以吸存 2500 万 元及 107 人数作为本案认定的事实及作为对被告人量刑的依据。
本案吸存还存在着特殊性，即高息及循环投资。被告人公司所设计的吸存模式是半年或 一年期。在半年或一年期内，自吸存资金第二个月开始支付 10%的本金，依次类推。至第 5 个月或第 10 个月还清本金，后 1 个月或后 2 个月支付 40%的本金利息。另外对于推荐 50 万 元以上投资人的推荐人奖励 3%，100 万元以上的奖励 5%，150 万元以上的奖励 7%。如此高 的回报，导致被告人吸存的资金近 50%偿还了本金及利息，同时投资人自投资后的第二个月 开始又将收到的返还本金继续投入。庭审查明，许多投资人循环投资达 30 余次，若除去循环投资，被告人实际吸存的本金为 1315 余万元。希望合议庭量刑时考虑本案的特殊性。
三、关于被告人张某具有的从轻情节的辩护意见
辩护人认为，被告人张某系初犯；在得知公司项目没有得到国家发改委批准的情况下， 苜蓿种植项目的贷款可能得不到银行支持，及时终止了吸存行为，同时变卖自己的资产，积极偿还投资人的投资款项；归案后，有明显的悔罪态度，最大限度地赔偿受害人的损失。 2006 年 6 月，因公司苜蓿种植项目未得到国家发改委的批准，正常的融资渠道即银行贷款 得不到支持的情况下，被告人张某主动通知周某等人立即停止吸存行为，并开始退还投资人 的投资，避免投资人损失的进一步扩大，起到了积极的作用。
被告人所吸存的资金，虽然数额巨大，但近一半的资金以返还本金及利息的方式支付给 投资人，公司实际用款不足 1000 万元。吸存停止后，张某为返还投资人本金及利息，变卖 了自己的所有资产，包括另外公司的资产和个人的住房等资产。归案后，还通过辩护人要求 亲属借款 8 万元交给法庭，赔偿给最困难的受害人。法庭上，张某始终承认所欠投资人的款 项，表示有生之年继续偿还投资人的款项。同时表示认罪服法，有明显的悔罪表现。
对被告人张某量刑的辩护意见。
根据以上辩护意见，辩护人请求合议庭在本案有充分证据证明被告人吸存金额的基础上， 结合本案的特殊性、张某具有的从轻情节及有关非法吸收存款相关判例对张某给予罪行相适应的处罚。
以上辩护意见供合议庭量刑时考虑。
（二）一审判决结果
一审法院认定检察机关指控张某、周某、杨某与 138 人签订种植苜蓿合同，非法吸收公 众存款人民币 30，924，200 元的事实清楚，举证确实充分，指控罪名成立，但指控三被告 人与其他 500 余人签订种植苜蓿合同非法吸收公众存款人民币 5000 余万元事实不清，证据不足，不予认可。
一审判处张某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币叁拾万元；判处周某有期徒刑四年 六个月，并处罚金人民币叁拾万元；判处杨某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五 万元。
周某、杨某不服，提起上诉。
（三）二审辩护意见
二审辩护词
审判长、合议庭法官：
上海市海华永泰律师事务所接受被告人张某亲属的委托，并征得其本人同意，指派本所 承办律师担任其非法吸收公众存款一案的二审辩护人。辩护人现就本案发表以下辩护意见， 请法庭在合议时予以考虑。
一、原审判决对本案的定性准确
原审判决认定本案为非法吸收公众存款的罪名符合本案的查明的事实及非法吸收公众 存款罪名的法律要件，认定该罪名定性准确。
二、原审判决查明及认定的事实清楚
原审判决通过两次庭审及必要的补充调查，针对起诉书指控三被告人非法吸收存款的人 数、数额等证据，通过逐个审查、质证，认定了 27 项证据为本案的定案证据，该 27 项证据 证明本案以下事实：
1.原审判决认定本案被告人非法吸收公众存款金额 30，924，200 元及吸收人数 138 人的 事实。认定这一事实的证据为被害人证言、被告人供述、联合种植合同书、银行卡业务回单、 还款协议等证据，这些证据相互印证，证据充分，事实清楚。
2.原审判决认定本案非法吸收存款的数额及所涉及的被害人均是通过第二被告人周某 及第三被告人杨某积极作为而形成的。被害人的证言、被告人的陈述及吸收资金的走向充分 证明，周某、杨某作为宁夏绿色大地农牧开发有限公司北京办事处的负责人及财务人员，通 过向亲朋好友的宣传、推介，吸收了北京地区 138 人的资金，总额为 3000 余万元，分别汇 给张某使用，并按吸收资金的 3%~5%提取费用，从中获利。可以说，周某和杨某的宣传、 推介力度等作为决定了本案非法吸收存款金额及人数多少。作为宁夏人的张某及其公司虽然 是非法吸收的资金使用人、管理人，如果没有北京的周某、杨某积极作为，不可能从北京地 区吸收到资金。
3.被告人周某、杨某非法吸收的资金汇给被告人张某个人账户的证据充分、事实清楚。 虽然本案所涉及的吸收资金是因为张某名下的宁夏绿色大地农牧公司需要资金而引起的，但 周某及杨某将吸收的资金并未汇到公司，而是直接汇给张某个人账户。原审判决这一情节的 认定有被告人供述、被害人陈述及银行回单予以印证。
三、原审判决量刑适当
原审判决根据查明的犯罪事实及三被告人在犯罪中所起到的作用，分别对三被告人判处 有期徒刑 4 年 6 个月及三年 6 个月。本辩护人认为该量刑充分体现了罪责相一致的量刑原则。
首先，本案主从犯不明确。原审判决认定的证据证明了三被告人在犯罪中，作用相当。 就非法吸收存款的人数及金额来讲，均是由被告人周某、杨某积极作为形成的。可以说仅有 张某吸收资金的方案，若没有周某和杨某的积极宣传、推介本案不可能完成。
其次，原审判决认定本案系自然人犯罪，不是单位犯罪符合本案事实及法律规定。张某 因其实际控股的公司而向社会不特定人员非法吸收资金，周某、杨某将吸收的资金全部汇给 张某个人账户，而且没有证据证明张某所收到的资金全部用于公司，故原审判决没有认定本 案是单位犯罪，而是三位自然人犯罪符合本案事实及相关法律规定。 最后，本案受害人均有一定过错。本案受害人为了获取高额投资回报，不仅自己投资， 而且还介绍亲戚朋友投资。有的受害人从中提取一定的介绍费。他们既是受害人，又是加害 人，导致本案的结果。受害人有过错相应减少被告人的责任。
综上，本辩护人认为，原审判决对本案的定性准确、认定的证据合法、充分，查明的事 实清楚，对三被告人的量刑恰当。故请求二审法院依法维持原判决。
以上辩护意见供合议庭量刑时考虑。
（四）二审判决结果
二审法院裁定维持原判。
三、律师点评
本案是非法吸收公众存款案。审查起诉阶段，检察院以集资诈骗罪对张某批准逮捕，经 与检察院几次沟通、辩护，检察院最终完全采纳承办律师的辩护意见，同意以非法吸收公众 存款罪对张某提起公诉。那么，如何认定非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款罪与集资 诈骗罪的区别又在哪里？
（一）非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行 为。根据 1998 年 7 月 13 日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条之规定，所谓非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。
《中华人民共和国刑法》第 167 条规定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金 融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 2 万元以上 20 万元以下罚金；数 额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 依照前款的规定处罚。
1.客体方面，本罪侵犯的客体是国家的金融信贷秩序。
根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可 以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机 构和个人则不得从事吸收公众存款业务。 本罪的犯罪对象是“公众”存款，即指向的存款人是不特定的群体，如果存款人只是少 数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。
2.客观方面，本罪表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。
所谓“非法”是指：①行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款；②行为 人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金 融秩序。所谓“变相”吸收存款是指吸款人通过存款之际先行扣付或允诺事后一次性地给付 或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款。
3.主体方面，本罪的主体为一般主体。凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自 然人均可构成本罪。《刑法》第 176 条第 2 款规定，单位也可以成为本罪的主体。
4.主观方面，行为人在主观方面表现为故意，即必须是明知自己非法吸收公众存款的行 为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生，过失不构成本罪。
（二）集资诈骗罪
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
《中华人民共和国刑法》第 192 条规定以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数 额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处 2 万元以上 20 万元以下罚金；数额巨大或者 有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金；数 额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 5 万元以 上 50 万元以下罚金或者没收财产。
1.客体方面
本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公司财产权，又侵犯了国家金融管理制度。
2.客观方面
本罪客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。首先， 行为人应有非法集资行为；其次，集资应该是通过诈骗方式实施的；最后，非法集资的数额 应达到较大标准。
行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资：
（1）集资后携 带集资款潜逃的；
（2）未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法 返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；
（4）向集资者允诺到 期支付超过银行同期最高浮动利率 50%以上的高回报率的。 3.主体方面 本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成 此罪。根据《刑法》第 200 条的规定，单位也可称为本罪主体。
4.主观方面
本罪主观上必须是故意，且以非法占有为目的，即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集 的资金据为己有的目的。所谓“据为己有”，既包括将非法募集的资金臵于非法集资的个人 控制之下，也包括将非法募集的资金臵于本单位的控制之下。在通常情况下，这种目的具体 表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有，或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。（三）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区别
首先，区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键在于行为人吸收存款的所要达到的 目的。集资诈骗罪是行为人意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观 故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还 本付息。按照最高人民法院《全国法院审理金融案件工作座谈会会议纪要》对包括集资诈骗 罪在内的金融犯罪案件中认定“非法占有目的”作了明确的规定：
①明知没有归还能力而大 量骗取资金的；
②非法获取资金后逃跑的；
③肆意挥霍骗取资金的；
④使用骗取的资金进行 违法犯罪活动的；
⑤抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金的；
⑥隐匿、销毁账目，或 者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
⑦其他非法占有资金，拒不返还的。本案中，张某等人由于项目未能通过审核，没有得到国家资金支持，才起意通过高利返息的方式借支资金。之后，张某主动还款，甚至还不惜变卖资产归还资金，其并没有将借款非法据为己有的目的。
其次，两者的表现方式不同。集资诈骗罪的手段必然是诈骗，即采用虚构事实、隐瞒真 相的方法非法吸收资金。非法吸收公众存款罪则不同，行为人通常具有真实的合法的经营项目，为了生产经营而筹集资金，行为人亦不遮掩营利的意图和表现。本案中，张某等人吸收 存款是基于真实存在的项目进行的，并没有虚构事实，不构成诈骗。
再次，两者吸收资金后的用途不同。非法吸收公众存款所得资金大部分甚至全部用于生 产经营，而集资诈骗罪所得资金则是为了占为己有，或用于个人挥霍，或用于偿还个人债务 等。本案中，张某等人吸收所得资金基本用于项目运作，不存在占为己有甚至是个人挥霍的 情形。
最后，两者侵犯的客体不同，非法吸收公众存款罪侵犯的客体是单一客体，即国家的金 融管理秩序，而集资诈骗罪侵犯的客体是双重客体，即国家的金融管理秩序和出资人的财产 权利。
综上所述，本案应认定为非法吸收存款罪，而非集资诈骗罪。经过本所承办律师的辩护， 检察院全部采纳辩护意见，将指控罪名变更为非法吸收公众存款罪，使张某免受性质更为恶 劣，法定刑更重的集资诈骗罪的指控。 司法实践中，认定非法吸收存款罪还是集资诈骗罪还要从行为人的经济能力、经营状况 以及案发后行为人的归还能力等方面具体分析。那么，是不是说不具备吸收存款资格的主体 只要实施了吸收公众存款的行为或者是说具备资格的主体违法吸收存款就可以认定为非法 吸收或变相吸收公众存款罪？非法吸收公众存款罪要从哪些方面来进行认定？以下请看承办律师进一步的解读：
（四）非法吸收公众存款罪立案标准
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 24 条规定，非法吸 收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变 相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；
2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众 存款一百五十户以上的；
3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
立案标准分别从吸收公众存款的数额、人数以及造成的损失三方面进行认定。
第一项规定所谓的“非法”吸收，是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的 形式公开吸收公众资金的行为。这里的“公众存款”，是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数或者不特定人不能认为是公众存款。
第二项规定是以储户为单位对本罪立案标准进行量化。无论非法吸收或者变相吸收公众 存款时间的长短，只要个人累计吸收储户三十户以上、单位累计吸收储户在一百五十户以上 的，公安机关就应当立案侦查。
第三项规定所谓的直接经济损失是指给存款人造成的直接财产损毁、减少的实际价值， 包括无法返还存款人的本金及同期银行利息，不包括间接经济损失。
本案中，张某等人的行为无论从吸收存款的金额、人数，还是从实际造成的损失方面， 均已达到立案标准。
认定非法吸收公众存款罪，重点是从以下两点加以把握：一是要看行为的对象是否针对 不特定人群；二是要看行为的结果是否具有严重的社会危害性、是否达到扰乱了金融秩序的程度。本案中，被告人不具备吸收公众存款的主体资格，却以高于银行同期存款利率的方式 吸纳他人存款，其行为影响了国家对金融活动的宏观监管，扰乱了金融秩序，具有违法性。 张某等人通过跟客户讲述公司概况、发放宣传资料、渲染项目美好前景，以吸引客户投资， 充分表明了其主观上具有吸收社会公众存款的意愿，客观上与投资者建立了资金借贷关系。 就本案所引发的后果而言，巨额存款到期后无法兑现，使投资者的利益收到了严重损失。所以，案件审理过程中，控辩双方针对定罪部分并无争议。
庭审阶段，承办律师主要从事实认定及量刑情节两方面进行辩护。
（五）非法吸收公众存款罪的量刑标准
《中华人民共和国刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪的量刑标准。另，根据最 高人民法院 2001 年 1 月 21 日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法„2001‟8 号）文件规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款 100 万元以上，单位非法吸收或者变相 吸收公众存款 500 万元以上的，可以认定为“数额巨大”。
自然人犯非法吸收公众存款罪的量刑参照以下标准：
1.三年以下有期徒刑、拘役、单处罚金
（1）个人吸收存款额不满 20 万元或变相吸收存款不满 30 户，但给存款人造成 10 万元 损失的，为拘役三个月；每增加损失 3.5 万元，刑期增加一个月；宣判前全部退还存款人存 款的，适用罚金刑。
（2）个人吸收存款造成存款人损失 20 万元，或吸收公众存款 30 户，为有期徒刑六个月； 每增加损失 3 万元，刑期增加一个月。
2.三年以上十年以下有期徒刑
个人吸收存款 100 万元的，为有期徒刑三年；每增加 8 万元，刑期增加一个月。
3.有下列情形之一的，不适用缓刑：
（1）吸收存款用于非法活动的；
（2）在本市影响较大，社会反映强烈的；
（3）吸收存款额四分之三以上未退还的。
由此可见，吸存金额的认定是量刑的关键因素。审查起诉阶段，检察院指控张某等人与 650 余人签订《联合种植合同》，非法吸收公众存款 8500 万元。假设法院认定检察院指控事 实全部成立，则可判处张某最高刑 10 年有期徒刑。经过承办律师辩护，使得法院仅认定了 指控的 3000 余万元部分，对于其余 5000 万元部分不予认定。同时，通过对张某具有从轻处 罚情节的阐述，为张某争取了仅四年零六个月的有期徒刑。
由于非法吸收公众存款罪中民事关系与刑事关系交织在一起，使得罪与非罪的界限模糊 不清。各个经济犯罪之间存在的相似、相同点，使得此罪与彼罪的认定难以界定。掌握罪的 共性，同时牢牢抓住罪的特性，才能够清楚的理解犯罪，为当事人争取轻罪辩护。同时，事 实认定是定罪量刑的核心问题，也是判决的主要基础和依据，从证据的真实性、合法性以及 关联性出发，巧妙切入，还原事实真相，才能为当事人赢得合法公正的判决。
（责任编辑：吴民平）
