司法实践中，对划拨土地上房屋租赁合同的效力以及政府审批是否为划拨土地上房屋出租的前臵程序等问题存在较大的争议，本文结合一起划拨土地上房屋租赁合同纠纷，根据相关法律法规并结合近年来的司法实践及最高人民法院的具体案例对划拨土地上房屋租赁合 同的相关法律问题进行了一些初步的研讨和分析，以期通过对该案例的研讨和分析，为进一 步深入研究划拨土地上房屋租赁合同的相关法律问题提供一些思路。同时，本文结合本案的 争议焦点之一即解除合同的条件是否成就、合同是否已解除等，对解除合同的实质要件和程 序要件也进行了简要的分析。
一、案情简介
2011 年 3 月 21 日，A 公司（下称原告）与 B 公司（下称被告）签订《租赁合同》，约定由原告承租被告位于上海市某区的全幢房屋（下称租赁物业），租赁期限为 15 年，租赁物 业的建筑面积为 25，917 平方米，土地用途为商业。同时，《租赁合同》约定乙方（即原告） 根据甲方（即被告）提供的资料已经对租赁物业的物理及法律状态做了初步的了解。乙方承 诺该租赁物业的用途为商业。因该租赁物业在合同签订时的业态为酒店，为了适应原告具体 租赁用途的需要，被告同意原告对现有租赁物业进行改建装修。双方针对租赁物业的改建装 修，在《租赁合同》第 5 条中特别约定如下：租赁物业改建方案由乙方（即原告）设计和提供，并于合同签订之日起 20 日内交由甲方（即被告）审核。改建方案经甲方审核同意后， 乙方应在 5 个月内将改建方案送交政府相关部门审批通过并办理完毕开工前所有的施工批 准手续。如在上述 5 个月期限内，乙方未能办理完毕改建方案的审批和开工前所有的施工批 准手续的，甲方同意延期 1 个月，但乙方应按延期天数向甲方支付相当于相应天数的延期赔偿金，并且乙方应在上述 5 个月期限届满后 3 天内向甲方交纳相当于 1 个月租金的保证金作 为支付上述延期赔偿金的担保。在 1 个月延期期间届满时，双方据实结算，该保证金冲抵延期赔偿金。若乙方在上述 1 个月延期期间内，仍未办理完毕改建方案的审批和开工前所有的 施工批准手续的，或者乙方未能按本条约定向甲方支付保证金或延期赔偿金的，甲方有权解 除合同并没收乙方已付租金和履约保证金。此外，《租赁合同》还就租金、双方的权利义务、 违约责任等进行了约定。
合同签订后，原告于 2011 年 4 月 27 日向被告提交了改建方案，被告于 2011 年 4 月 28 日向原告出具《有关原则同意××大酒店改建方案的函》，载明：‚贵方于 2011 年 4 月 27 日 提交我方的有关××酒店的改建方案（电子版已于 2011 年 4 月 25 日发送）现已经我方审核 完毕，我方原则予以同意，请贵方尽快将该方案送交政府相关部门审批。‛2011 年 9 月 23 日，原告向被告发出《关于××酒店〈租赁合同〉有关事项的函》，载明：‚经过数月努力， 至目前为止，区政府关于××酒店改扩建项目的论证工作已经接近尾声。因区政府对该项目 论证烦琐复杂，耗时较多，时下日期已逾我方与贵方于今年 3 月 21 日签订的《租赁合同》 第 5.2.3 条规定的项目审批手续下限期限（9 月 20 日），而政府工作节点也只在一到二周内。 为此，我们特向贵方提请：
（1）实际装修期起算日不变（2011 年 9 月 20 日）；
（2）租约所约 定的我司应付贵司 2，089，032.70 元暂不支付。‛最终，因原告未按《租赁合同》的约定办 理完毕改建方案的政府审批和开工前的施工批准手续，也未按合同约定在期限届满后向被告 交纳相当于一个月租金的保证金作为延期赔偿金的担保，被告于 2011 年 10 月 9 日向原告发 出《解除合同通知》，通知原告解除《租赁合同》，并没收原告已付的租金和履约保证金。收 到解除合同通知后，原告向被告回函称：被告故意隐瞒系争房屋土地性质属于划拨使用的事 实，也未向有关政府部门报批，致使租赁合同所涉政府手续的前臵法律条件未能成立。故不 同意解除合同，要求原告继续履行合同。后双方协商未果，原告于 2012 年 1 月 9 日向上海 市某区人民法院提起诉讼，要求判令被告继续履行《租赁合同》。
二、诉讼策略
本所律师代理本案后，首先注意到本案租赁合同纠纷是一起涉及划拨土地上房屋租赁合 同的纠纷。基于划拨土地的特殊性，在诉讼策略的确定过程中，我们首先对划拨土地上房屋 租赁合同的相关法律问题进行了研判（详见律师点评部分）。在综合研究确定划拨土地上房 屋租赁未经审批并不影响租赁合同效力，亦不影响本案租赁合同的履行后，我们最终采用并 确定以主张租赁合同已经依法解除对抗原告诉讼请求的方案和代理思路。最终，一审法院采 纳了我方的代理意见，认定原告对划拨土地性质明知，且被告并不负有前臵审批义务，判决 驳回原告的诉讼请求。一审判决后，原告不服提起了上诉，二审法院经审理后认为，原告未 能举证证明系争房屋改扩建申报手续与被告履行划拨土地使用权上房屋的出租申报有任何 必然联系和因果关系，亦无任何证据反映原告催告被告提供相关协助义务以便办理改扩建项 目的审批手续，最终驳回了原告的上诉，维持原判。一、二审判决均认定本案的租赁合同真 实有效，这也印证了本所律师诉讼方案的选择和代理思路的正确性。
三、工作成果
本案原告起诉的主要理由为，被告隐瞒系争房屋土地为划拨取得的事实、被告未能按《租 赁合同》约定履行协助义务，并且其未履行租赁物业改建方案政府审批通过义务的原因是被 告出租划拨土地上的房屋未经政府相关部门前臵审批，故不同意解除合同，请求判令被告继 续履行《租赁合同》。本所律师作为被告方的代理人针对原告的诉讼请求及理由，结合划拨 土地上房屋租赁的相关问题，发表了以下代理意见。
代理意见
尊敬的审判长、审判员
根据 B 公司的委托，受上海市海华永泰律师事务所的指派，作为被告 B 公司的委托代 理人，出席今天的法庭。经过法庭调查，代理人认为，本案事实清楚，原告的诉讼请求不能 成立，应当依法驳回。现发表以下代理意见：
一、原、被告签订的《租赁合同》已于 2011 年 10 月 10 日依法解除。
原告要求继续履 行合同的诉讼请求应依法驳回。 法律上的解除合同有约定解除和法定解除两种方式，本案被告是依约定解除合同，因原 告未能按照《租赁合同》约定的期限办理完毕租赁物业改建方案和施工的审批手续，在延期 的情况下又拒不按约定缴纳延期赔偿金的保证金。根据《租赁合同》第 5 条约定，被告依法 解除《租赁合同》并履行了相应的通知义务。根据《租赁合同》的约定，文件投邮之日为送 达之日，故双方签订的《租赁合同》在解除通知到达原告时（即 2011 年 10 月 10 日）已经 解除。原告的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。
二、原告诉称中提到的被告隐瞒土地为划拨及不履行协助义务的理由无任何事实根据。
《租赁合同》签订时，被告已经明确告知原告租赁物业的法律状况并向其提供了房产证、 土地平面图等资料。该事实在《租赁合同》中均有体现。租赁物业房地产证上也明确写明： 本证是划拨土地上的房地产权利凭证。因此，根本不存在被告隐瞒租赁物业土地使用权系划 拨的事实。另被告根据《租赁合同》约定积极履行合同义务，包括对原告提供的改建方案及 时进行确认，并督促原告尽快审批等，并不存在不履行协助义务的事实。 事实上，原告在被告发出解除合同通知之前给被告的有关《租赁合同》事项的函件中， 说明未能审批的原因是政府对项目论证程序繁杂，会很快审批通过。从来没有提出过改建方 案未通过是因为所谓的土地系划拨及被告不履行协助义务等。而是在被告发出解除通知后， 才开始为自己的违约行为编造谎言，虚构毫无根据的事实。因此，原告诉请的理由也不能成 立。
三、合同约定的租赁物改建方案的审批与划拨土地性质无关。
本案双方合同约定的租赁物改建方案的审批，属于政府规划部门的审批，是针对建筑物 自身装修改建方面的审批，即使被告自用也需要经过审批，因被告是业主，原告是以业主即 被告名义报批，根本不存在规划部门审查土地划拨性质与租赁物的改建方案的审批通过与否 有关的问题。原告只是为开脱不能按照合同约定通过改建方案审批的违约责任编造理由而已。
四、《租赁合同》第 5 条约定的原告应履行的租赁物业改建方案经政府审批通过的义务是不附加任何条件，不论任何原因的，是被告同意出租租赁物业给原告的先决前提，也是原 告对被告所做的一项特殊承诺。
本案租赁物业产证上的用途为商业，《租赁合同》约定的租赁用途也是商业。两者完全 一致。也就是说，租赁物业的法定用途完全可以满足租赁合同用途的目的需要。《租赁合同》 约定的商业用途是一个大的范围，只是在商业用途中原告选择的具体经营业态是否符合政府 区域规划的要求需要规划部门审批，所以才有改建方案要经过规划部门审批的问题。如果说 原告的改建方案不能通过规划部门的审批，说明原告在商业用途选择的具体经营业态不符合 规划部门要求，是原告自身的问题，和被告并没有任何关系。正是因为如此，原告才会不附 任何条件的自愿承诺，承担改建方案不能通过审批的全部责任，也才有了《租赁合同》第 5 条的约定。改建方案未能通过审批与租赁物业土地为划拨无任何关系，是因为原告改建方案 及自身原因所致。
综上，被告认为，《租赁合同》已经依法解除，原告要求继续履行租赁合同的诉讼请求 应当依法驳回。
四、律师点评
本案双方当事人争议的主要问题是，划拨土地上租赁合同未经审批是否影响合同履行以 及本案被告合同解除权的行使条件是否成就。考虑到划拨土地上房屋租赁的特性，有关划拨 土地上房屋租赁合同的效力，长期以来一直是司法理论界和实务界争论不休的问题，而且该 问题直接关乎到本案被告律师的代理思路的确定及代理策略的选择，因为如果能认定《租赁 合同》无效，被告可以直接以此为理由作为对原告要求继续履行合同诉讼请求的抗辩。对被 告来讲实现既定目标更为简捷和容易。因此，接受本案后，在梳理代理思路和确定诉讼方案 时，本所律师先期已对划拨土地上房屋租赁的效力问题根据相关法律法规并结合近年来的司 法实践及最高人民法院的具体案例进行了深入的研究和论证。从而选择了正确的诉讼路径和 策略，再针对本案双方争议其他问题一一疏理研究，从事实上、法律上确定了翔实的抗辩理 由和应对策略，保证了本案被告胜诉的圆满结果。现对本案涉及的上述法律问题评析如下：
（一）关于未经审批的划拨土地上房屋租赁合同的效力
如上所述，长期以来理论界和司法实践中，对于未经审批的划拨土地上房屋租赁合同的 效力问题存在较大争议。主张合同无效的一方，主要依据的是国务院于 1990 年 5 月 19 日颁 布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第 45 条规定：‚符合下列条件规 定的情况的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地 上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：1.土地使用者为公司、企业、其他经 济组织和个人；2.领有国有土地使用证；3.具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明； 4.依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用 权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。‛本所律师经对该条例 第 45 条的性质的具体分析并结合近年来司法实践中对于合同效力的重新认识以及对已生效 的司法判例的研究和判断，得出结论：划拨土地上的房屋出租未经政府审批并不影响房屋租 赁合同的效力。 首先，从《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 45 条的性质来看，其虽属于 强制性的行政法规，但并非效力性的强制性规定，其并不能作为认定合同无效的依据。 关于合同效力的问题，在我国《合同法》施行以前，当时法院认定合同无效案件比例已 经超过 30%，在很多地方甚至达到 50%。对于市场经济的发展无疑起着限制和束缚的反作用。 此后，在鼓励交易、维护交易稳定性的理念下，《合同法》第 52 条中对原来《民法通则》关 于无效民事法律行为的要件做了严格限制，即合同存在下列情形之一，合同无效：
（1）以欺 诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制 性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第 14 条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四 条：‚合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。‛的规 定，合同法第 52 条规定的违反法律、行政法规强制性规定而导致合同无效的‚强制性规定‛ 是指效力性强制性规定。众所周知，强制性规定分为管理性强制性规定与效力性强制性规定， 效力性强制性规定着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的； 而管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为作为目的。 根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 46 条关于未经前臵行政审批法律后果 的规定，‚对未经批准擅自出租划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部 门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款‛，可知，《城镇国有土地使用权出让和转让暂 行条例》中对划拨土地租赁方面的规定从性质上来看应属于为了行政管理而制定的管理性规 定，而非效力性强制性规定。因此，该规定不能作为认定合同效力的依据。 其次，涉及划拨土地上房屋出租规定的最新的、效力位阶更高的《城市房地产管理法》 并未有划拨土地上房屋出租须经政府审批的相关规定。因此，未经审批出租划拨土地上的房 屋并不违法。 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国务院于 1990 年颁布的条例，而《城市 房地产管理法》是由全国人大常委会于 1995 年公布的法律。因此，从法律位阶上来看，《城 市房地产管理法》的效力高于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，有关划拨土地 上房屋租赁应适用《城市房地产管理法》。而《城市房地产管理法》并无针对未经审批出租 划拨土地行为的禁止性规定，因此，未经审批出租划拨土地行为并不违法。 最后，经过对《最高人民法院公报》公布的相关案例法公布（2002）第 41 号；法公布 （2003）第 2 号。的分析研究发现，最高人民法院关于划拨土地上房屋租赁合同纠纷的处理 也均适用《城市房地产管理法》第 56 条的规定。根据《城市房地产管理法》第 56 条的规定： ‚以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的， 应当将租金中所含土地收益上缴国家。‛根据该规定并结合司法判例的精神，拥有划拨土地 使用权的公司、组织和个人，在划拨土地上建造的房屋，并领取了合法权属证书的，可以将 房屋进行出租，未办理审批手续不是租赁合同是否有效的因素，只是在履行过程中出租人应 将租金中所含的土地收益上缴国家。出租划拨土地上的房屋审批与否并不影响合同的效力。
(二)政府审批是否是划拨土地上房屋租赁合同得以履行的前置程序
通过以上大量的分析可以看出，虽然国务院 1990 年 5 月颁布的《城镇国有土地使用权 出让和转让暂行条例》明确规定了划拨土地上房屋的转让、出租和抵押应经县级以上人民政 府批准，但 1995 年颁布、2007 年又重新修订的《城市房地产管理法》关于划拨土地上房屋 的出租仅规定了应当将租金中所含土地收益上缴国家，并未有出租行为须政府审批的规定， 也就是说，《城市房地产管理法》对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关划拨 土地上房屋须经政府审批的内容已经进行了修正，同时，《城市房地产管理法》作为最新颁 布更高位阶的法律应当优先适用。因此，自 1995 年《城市房地产管理法》颁布实施后，有 关划拨土地上房屋的出租应适用该法，因此划拨土地上的房屋出租无须政府审批，既然无须 审批，更谈不上所谓的前臵程序。
（三）本案解除合同的条件是否已经成就，租赁合同是否已经解除
在对本案所涉的有关划拨土地上的房屋出租合同是否有效、审批是否为合同履行的前臵 程序等相关法律问题研究评析后，因本案为因解除合同而引发的纠纷，有必要针对本案的另 一主要争议焦点，本案合同解除条件是否成就、合同是否已经解除也做一简要的评析。 根据我国法律规定，合同解除分为法定解除和约定解除两种方式，本案被告解除合同适 用的是约定解除。《合同法》第 93 条规定，当事可以约定一方解除合同的条件，解除合同条 件成立时，解除权人可以解除合同。同时，《合同法》第 96 条规定，当事人一方主张解除合 同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案租赁合同第 5 条明确约定，原告未 能在约定期限内办理完毕租赁物业改建方案的政府审批手续和施工手续，又未能在规定期限 内缴纳迟延滞纳金的，被告有权解除合同。原告的行为已完全满足了上述约定的解除合同的 条件，并且被告已在解除合同条件成就时及时向原告发送了解除合同通知。因此，本案解除 合同的实质要件和程序要件均已成就，合同自解除通知到达原告时合同即已解除，故原告要 求继续履行租赁合同的诉讼请求当然不能成立。
本文通过一起划拨土地上房屋租赁合同纠纷的案例分析，对未经审批的划拨土地上房屋 租赁合同是否有效、政府审批是否为划拨土地上房屋出租的前臵程序以及合同解除的实质要 件和程序要件等司法实践中的争议问题进行了初步的研究和探讨，旨在对划拨土地上房屋租 赁合同所涉的相关法律问题进行梳理和总结，为今后此类案件的处理提供一些思路和借鉴。
（责任编辑：倪志刚）
