一、案情简介
上海市浦东新区人民检察院指控：2006 年 4 月，被告人 A 受聘担任被害单位 B 的设备厂经理。其间，A 利用职务便利窃取了公司的保密图纸。2007 年 7 月底被告人 A 离开 B 厂。 2008 年 3 月底，被告人 A 向被告单位 C 经营负责人即被告人 D 提供了窃取的 B 厂的图纸， 并受 D 聘请至 C，主管生产技术指导。期间，被告单位 C、被告人 D 使用上述 B 厂的图纸 再结合其自有技术生产了相关设备产品 7 套，并予销售。经科学技术部知识产权事务中心（以 下简称科技部知产事务中心）鉴定，B 厂的相关设备的零部件的设计尺寸、公差配合、表面 粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求的确切组合不为公众所知悉，属于非公知技术。 经上海公信中南会计师事务所鉴定，权利人 B 厂因商业秘密被侵犯，所受到的损失以查实 的侵权产品在市场上销售的总数乘以被侵权产品的合理利润所得之积计算，估算约 1155 万 元。
公诉机关认为，被告单位 C 及其直接负责的主管人员即被告人 D 伙同被告人 A 共同侵 犯商业秘密，造成特别严重后果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第 219 条、第 220 条、第 25 条第 1 款之规定，应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任，故提请一审法院依法判 处。一审法院判决如下：
一、被告单位 C 犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币四百万元（于判决生效后一个月 内缴纳）；
二、被告人 D 犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十万元 （于判决生效后一个月内缴纳）；
三、被告人 A 犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个 月，罚金人民币四万元（于判决生效后一个月内缴纳）；
四、违法所得予以追缴。
三被告对一审法院的判决不服，依法提起上诉，并变更委托我所黄武双律师出任辩护人， 进行二审抗辩。
二、工作成果
（一）法律分析
鉴于侵犯商业秘密的基本事实已有公安机关的查扣和鉴定作为证据，故辩护人将重点放 在了对侵权损失的认定标准和定罪量刑上。主要提出以下抗辩：
1.关于被害单位的损失认定的计算标准。
（1）市场上销售涉案产品的厂家有 14 家之多，被告单位销售的产品数量并不等于原告必然销售的数量。
侦查机关提供的上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书表明，被害单位损 失以被害单位目前的现实利益损失为依据，且该现实利益建立在涉案产品只能由被害单位或 被告单位生产的推论之上，即涉案的 7 条生产线不是由被害单位生产销售，就必然由被告单 位生产销售，排除了其他同类厂家生产销售的可能。但根据其他同类公司出具的说明，其公 司生产的生产线是根据客户要求定制的。这表明，如果客户要求定制与涉案七条生产线配置 相同的生产线，则其他同类公司也是能够生产的。鉴于上述证据表明两家公司涉案生产线的 生产销售并不具有非此即彼的不可替代性，且司法鉴定所依据的生产销售资料为被害单位提 供的 2005 年 8 月、2005 年 12 月、2006 年 10 月与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证，而非目前的现实利益，故被告公司销售的产品数量并不等于原告公司必然销售数量，原判有 关被害单位损失的计算依据不具有合理性，对上海公信中南会计师事务所有限公司所作的原 告公司损失的司法鉴定意见应不予采纳。
（2）被害单位损失部分应当就单独部件单独计算，不能以整体生产线为依据计算。
根据公安机关提供的《技术鉴定报告书》，被告单位电脑及被告人 U 盘内包含有原告公司的部分设备图纸，该等部分设备的零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、 材质以及具体技术要求的确切组合属于非公知技术信息。据此，本案中能够予以保护的被害 单位的商业秘密为该等部分设备的相关技术信息，而非整条生产线的相关技术信息。而商业 秘密的价值应当与其秘点相对应。在该等部分设备能够单独销售并各自定价的情况下，原判 依据的上海公信中南会计师事务所有限公司以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计 算依据，缺乏事实基础和法律依据。
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第 20 条的规定， “人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人 的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总 数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权 所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每 件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利 润计算，对于完全以侵权为的侵权人，可以按销售利润计算。”本案中，现有证据无法反映 被害单位的损失，故应参照上述司法解释确定以被告单位非法获利为计算依据。被告单位称 2005 年的生产线设备的净利润为 51.99%，但通常情况下，随着同类产品市场竞争者的增多， 相关产品的利润会大幅下降，根据被告提供的证据，被告相关产品的利润不超过 20%，应以 此为计算标准。
2.原判对被告单位的罚金及对两被告的定罪量刑不当
根据上述阐述，侵权人的赔偿责任应以其因侵权所获得的利益为准，被告对外销售 7 条生产线的金额为 792.46 万元，按照 20%的利润率，总的获利为 158.492 万元，但鉴于涉嫌 侵犯原告商业秘密的部分产品占总设备的 1/3，故即使涉案金额超过 50 万元，也属情节轻 微。根据《中华人民共和国刑法》第 219 条的规定，给商业秘密的权利人造成重大损失的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年 以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条的规定，实施《刑法》第 219 条规定的行为之 一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成 重大损失的”，给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“给商业秘 密的权利人造成特别严重后果”。故原判决的被告单位罚金四百万元、两被告人分别判处有 期徒刑三年六个月和四年六个月显然明显量刑过重。事实上，对于刚达到起刑标准且情节轻 微的，依法可以免除刑事处罚。
（二）损失认定部分的辩护意见节选
1.没有确实、充分的证据证明被告单位 C 厂给 B 厂造成了 1155 万元的经济损失。 （1）法律依据
①《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（自 2007 年 2 月 1 日起施行）第 17 条规定：确定《反不正当竞争法》第 10 条规定的侵犯商业秘密行为 的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。
②《专利法》第 65 条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失 或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应 当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据 专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予 1 万元以上 100 万元以下的赔偿。
③《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（自 2001 年 7 月 1 日起施行）第 20 条规定：
A.人民法院依照《专利法》第 57 条第 1 款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据 权利人的请求，按照权利人因被侵权。
B.所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。
C.权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减 少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的， 侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被 侵权所受到的损失。
……
侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产 品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算， 对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
2.《司法会计鉴定意见书》采用的计算损失的方法错误，无法律依据，为杜撰方法
（1）一审法院采取的计算标准没有法律依据，是一个错误的计算方法
一审法院对于损失做出如下认定：将被害单位 B 厂每套产品的平均利润 165 万元乘以被 告单位 C 厂实际销售数量 7 台得出最终的损失 1155 万元。根据《关于公安机关管辖的刑事 案件立案追诉标准的规定（二）》第 73 条规定，对于数额的计算或者根据给商业秘密权利人 造成损失数额（权利人单位平均利润×权利人销量降低额），或依据因侵犯商业秘密违法所 得数额（被告人单位平均利润×实际销售额）。事实上，被告人每台产品的平均利润仅 10.5 万元，7 台违法所得额仅仅为 73.5 万元。权利人单位平均利润为 165 万元，但需要注意的是， C 厂的实际销量并不等同 B 厂减少的销量。理由如下：①向被告单位 C 厂购买整套氙气灯 生产线设备的公司企业并不是 B 厂已经建立稳定长久销售关系的客户，这些客户即使不向 C 厂购买产品，也并不是一定会向 B 厂购买此类产品。②退一步讲，即使向 C 厂购买的客户 最终向 B 厂购买产品，由于 C 厂售价仅 105 万元，B 厂产品售价高达 317 万元，根据经济学 基本原理，提高售价必定会带来销售额的降低（即使 B 厂垄断地位+客户刚性需求，但从 100 万元到 317 万元如此大幅增长，销量也必定会降低）。因此，对于权利人销量的减少，应当 重新进行评估，但肯定低于被告单位实际销量。
因此，一审法院对于损失的计算是拿“权利人损失标准”中的“权利人单位平均利润” ד侵权人违法所得标准”中的“实际销售额”计算出 1155 万元的经济损失，一审法院采 取双重标准本身就是错误的；且根据一审法院的做法，本质上就是选了两个最高数字相乘， 数额势必会偏离客观事实。
（2）鉴定结论鉴定基础违背客观事实
一审法院采信的《司法会计鉴定意见书》对鉴定基础做出如下承诺：权利人独享专有技 术情况下所具有的生产设备技术率先、市场份额垄断、经济利益独享之必然（第 3 页第 8、 9 行）。然而，关于 B 厂对涉案之等离子火头、真空脱羟炉的生产技术的率先问题，上述司 法鉴定意见书并没有与其他企业生产同类产品的技术进行必要的对比，而直接得出结论，显 然缺乏基本的依据。更何况，被告人 D 在供述和法庭调查中一再强调，在同行业中，生产、销售氙气灯生产线设备的企业并非 B 厂一家，B 厂的规模在其中也不是很显著。被告单位 C 厂公司的诉讼代表人也向法庭提供了生产涉案同类产品的数家企业的详细名称等具体情况。 一审法院在刑事判决书中也指出布劳恩公司也是生产同类产品。因此，被害单位并不具有垄 断地位，所以这一鉴定基础本身错误
（3）鉴定机构鉴定方法错误
①商业秘密纠纷，应当结合产品包含秘密点的价值进行判断，并非整个产品的价值。鉴 定机构应当对等离子火头、真空脱羟炉中零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配 关系、材质以及具体技术要求的确切组合的价值量进行论证，但《鉴定意见书》没有任何有 关论述。
②鉴定机构采取“权利人利益损失”作为损失额的计算标准（第 4 页第 12、13 行），那 么鉴定机构应当鉴定的是 B 厂销量的减少额这一定量问题。然而，鉴定机构却以简单的一 句“根据本案实际，销售量减少以经查实的侵权产品在市场上销售的总数 7 套确定”搪塞。 鉴定机构将“权利人销量减少”和“侵权人销售数量”这两个完全不同概念轻易画等号，却 没有任何经济学分析，显然依据不足。
③被告单位 C 厂公司、被告人 D 被指控侵犯了 B 厂等离子火头、真空脱羟炉之技术信 息的商业秘密，而非被指控使用了 B 厂整个氙气灯生产线所有设备的技术信息。而氙气灯 生产线并非完整不可分割的整体。在市场上，既有企业购买整套设备，也有企业购买其中某 些部分（如手套箱、真空脱羟炉、抽气台等）。因而，即便对等离子火头、真空脱羟炉技术 信息享有的商业秘密权利，也不能等同于对整个生产线所有设备技术信息都享有商业秘密的 权利；在侵犯商业秘密造成经济损失的计算上，侵犯部件技术信息之商业秘密造成的损失， 也必然与侵犯整个生产线所有设备技术信息之商业秘密造成的损失完全不能等同。评估报字 第 16 页记载：真空脱羟炉壳评估价值在真空脱羟炉设备中的比重为 5.76%，在整套特种灯 生产线中的比重为 2.13%；单个等离子火头的评估价值在高空排气台中的比重为 1.27%，在 整套特种灯生产线中的比重为 0.23%。
（三）判决结果
经过新的抗辩和审理，二审法院基本采纳了我方代理人的抗辩意见，对原审法院关于被 害单位损失认定的计算标准和最终的量刑予以了纠正，仅维持了原审判决中的违法所得予以 追缴，撤销原判决的第 1 项、第 2 项和第 3 项，即虽然认定三被告人构成侵犯商业秘密罪， 但是免除了被告单位 C 四百万元罚金，免除了被告人 D 四年六个月有期徒刑并处十万元罚 金的刑罚，免除了被告 A 三年六个月有期徒刑并处四万罚金的处罚。
三、律师点评
当前我国司法实践中，由“跳槽”引发的侵犯商业秘密犯罪呈多发态势，据公安部门的有关统计，我国商业秘密刑事案件中的 60%与人才“跳槽”有关。因刑事法律对商业秘密保 护的介入，弥补了民事、行政保护方式的不足，取得了明显的效果，但我们在运用刑事手段 惩治商业秘密犯罪的同时，要考虑其必要性和适当性，必须严格按照法律的实质性和程序性 要求，做到精细取证，罪罚其当，否则就会造成矫枉过正的负面社会效应。
(责任编辑：盖晓萍）
