导语

2021年年初，美泰公司在国外市场发现有大量的仿制芭比娃娃玩具售卖。根据调查，美泰公司锁定了主要侵权目标为汕头市A公司后美泰公司向上海市公安局静安分局报案。公安于2021年4月在A公司的生产工厂及仓库将公司5名主要负责人抓获到案，查扣涉案侵权玩具共计四万余件。2022年5月，本案以被告人朱某涉嫌侵犯著作权罪向检察院移送起诉；2023年6月，检察院向法院提起公诉，指控两被告侵犯著作权罪。2023年8月，法院审理后认为：美泰公司基于特定的创作主题和构想，经过反复雕琢和修改而创作的芭比娃娃属于具有独创性的立体美术作品。针对非精确复制的刑事定罪，应采用“比例原则”的认定方法，根据芭比娃娃系列玩具的独创性程度、相似元素占整体比例等因素进行综合判断，最终认定被告单位及其法定代表人犯侵犯著作权罪。

一、基本信息

1、案件名称：汕头市A公司及朱某侵犯著作权罪一案

2、案件时间：2021年4月至2023年8月16日

3、承办律师：汤兰香、杨丹荔律师

4、案件亮点：

（1）美泰公司的芭比娃娃玩具在世界上具有极高的知名度，在美泰公司的成功运营下，芭比娃娃在市场上取得了巨大的成功。本案中被告长期、大规模地在汕头从事盗版芭比娃娃玩具的制造、销售和出口，挤占了美泰公司的市场，严重侵犯了美泰公司的版权，造成了巨大的经济损失，构成了侵犯著作权罪。如果不及时制止，被告的行为将给美泰公司造成不可挽回的损失，并对中国的知识产权保护形象造成负面影响。

（2）我国司法机关对玩偶作品类型和独创性的认定经验不足，有观点认为，芭比娃娃是实用作品，呈现的是头、脸和身体，不应该具有独创性。美泰公司从未在中国大陆提起过著作权民事维权诉讼，在首个刑事案件中无法认定作品的独创性，权利人应先提起民事诉讼，由法院认定作品的独创性。经过代理律师多次沟通，检察院最终通过刑事诉讼程序认定芭比娃娃的独创性，并得到了法院的支持。

（3）经过美泰公司与律师团队的多次努力，美泰公司向检察院提交了芭比娃娃的创作理念和过程，全面收集和翻译了世界其他司法管辖区的相关判决，充分说明了芭比娃娃与其他玩偶的区别，并以书面形式描述了该玩偶的独创性特征，最终得到了检察院的认可。

（4）本案中，被告生产、销售的玩具与美泰公司的芭比娃娃并非100%准确复制。我国司法机关在刑事案件中对复制关系的要求（标准）高于民事侵权案件，但实践中对刑事案件中相似度应该达到多高尚未形成共识，这给本案带来了较大的挑战。特别是被告聘请的鉴定机构对芭比娃娃与被告侵权产品之间的复制关系作出了不同的鉴定结论，一度动摇了检察院的判断。经过律师团队的认真研究和耐心沟通，检察院最终采用“比例原则”对复制关系进行了准确认定。

（5）该案经上海市人民检察院和其他地方检察院以及《上观新闻》等官方媒体报道后，不仅为类似疑难案件的处理提供了指引，也有效提升了全社会的知识产权保护意识。

（6）本案是美泰公司在中国的首例芭比娃娃著作权维权案件，刷新了美泰公司对中国知识产权法律和执法的认识，有效激发了知识产权权利人的创造性活动，增强了外资企业在中国进行知识产权维权的信心。

（7）此外，上海警方经过周密侦查和安排，成功跨省查获大量即将出口的盗版芭比娃娃，并当场抓获案件主要责任人。此次行动进一步体现了我国公安机关对外向型企业侵犯知识产权行为的充分重视，以及对玩具领域著作权的有力保护。

二、案件详解

1、案情概要

美泰有限公司（下称“美泰公司”，即本案受害人）是一家成立于1945年、有着悠久历史、知名度较高的大型企业，总部位于美国加利福尼亚州，是全球最成功的玩具公司之一，旗下拥有众多家喻户晓的儿童玩具品牌，包括“Barbie（芭比）娃娃”、“托马斯和朋友”、“费雪”、“风火轮”等。通过全球范围内长期、广泛的销售和宣传，美泰公司及其产品在全球获得了极高的知名度和美誉度。美泰公司在1984年进入中国，1999年开始在中国销售玩具。美泰在中国的销售和市场运营总部在上海，在深圳拥有一支由800多位产品设计师、质量保证和研发专家组成的团队。2018年，美泰上海公司获批成为上海市跨国企业地区总部型机构。

2021年年初，美泰公司在俄罗斯等前苏联国家和南美市场上发现有大量的仿制芭比娃娃玩具售卖（但并不都使用芭比名称），玩具标识的出口来源为中国。代理人收到美泰公司反馈的线索后，立即就此展开调查。根据初步调查结果，代理人锁定了主要侵权目标为：汕头市A公司（即本案被告单位），法定代表人为朱某（即本案被告人），地址为广东省汕头市澄海区莲上镇涂城工业区。根据公司官网介绍，A公司成立于2016年，专注于娃娃玩具的开发和生产，经过8年的发展，目前拥有10000平方米的大型生产办公楼。产品针对国内外女孩玩具的消费市场，其产品大量出口欧美、中东等国际市场，同时注重国内的渠道发展。2019年，A公司名下分设第一分公司及第二分公司，两分公司法定代表人同样为朱某，经营范围分别为销售玩具、加工玩具。

代理人在电商平台对A公司及其产品进行检索，发现其在国内销售的涉案侵权玩具款式少、销量低。结合A公司官网介绍及国外市场侵权情况，代理人推测涉案侵权玩具在国内鲜有售卖，主要被出售给国外客户。

2021年3月，代理人对涉案侵权玩具进行测买，成功获取A公司的实际经营地址。随后，代理人前往汕头地区对A公司开展线下调查。经查，A公司办公大楼共七层，一楼主要为仓库，二至四楼为包装车间，五楼为办公室，六至七楼暂不详。在现场管理人蔡某的带领下，代理人进入A公司位于他处的生产工厂进一步调查。工厂共七层大楼，蔡某介绍工厂工人约为100多人，工厂每层面积800平米，分别设有办公室、装备车间、注塑车间、喷漆车间、仓库等，工厂生产计划以外贸订单为主，国内销售为辅，年销额1亿左右，外贸订单主要来自南美洲及俄罗斯客户。目前工厂内有部分存货，其他半成品正在加工生产，代理人比对后认为工厂内大部分成品及半成品玩具均为侵权玩具。

2021年4月，代理人受美泰公司委托，以A公司及朱某涉嫌侵犯著作权罪为由向上海静安经侦报案。公安经过前期调查、监控和准备工作，经多方研判后将抓捕时间定在2021年4月26日，预计出动警力103人，在A公司的生产工厂及仓库两地同时实施抓捕计划。最终，抓捕行动取得圆满成功，将包括A公司法定代表人朱某在内的5名主要负责人（法定代表人、厂长、外销主管、财务、产品设计）抓获到案，查扣涉案侵权玩具共计四万余件。

2022年5月27日，本案以被告人朱某涉嫌侵犯著作权罪向上海市静安区人民检察院移送起诉；2023年5月24日，本案以被告单位A公司涉嫌侵犯著作权罪，向上海市静安区人民检察院补充移送起诉。

2、争议焦点

（1）“芭比娃娃”是否构成我国著作权法所保护的作品？

（2）存在两份结论完全相反的鉴定报告时，如何认定侵权玩具与“芭比娃娃”构成复制关系？

3、处理思路

本案系美泰公司旗下芭比娃娃系列玩具在国内著作权领域维权的首案，由于尚不存在生效的民事判决书认定芭比娃娃构成作品以及美泰公司就此享有著作权，且被告人提交了一份鉴定结论完全相反的鉴定报告，这给刑事案件的推动造成了极大的困难。2021年7月，上海市静安区人民检察院作出不批准逮捕的决定，同时认为美泰公司在国内的知识产权布局方面存在隐患，难以通过刑事司法途径获得有效救济，发出了一份《检察建议书》。至此本案陷入僵局。经过反复与办案机关沟通，检察院最终通过本案刑事程序直接要求确认芭比相关作品的独创性，并得到了法院支持。

代理人基于对全案事实的充分把握、缜密的法律研究以及大量的类案检索结果，围绕案件争议焦点从五个方面与检察院进行了多次沟通：

（1）权利人此前在国内未进行过任何方式的民事维权，直接在国内发起刑事维权，是否存在认定独创性的问题？《中美经贸协议》的签订带动《著作权法》相关条文的修改，是否能助推刑事维权过程中有关独创性的认识？

（2）“芭比”人偶玩具形象，属于美术作品吗？这种以雕刻形式创造的立体美术作品，如何判断其独创性表达？与传统美术作品相比，有何特殊之处？

（3）侵犯著作权刑事案件中，如何判断“复制关系”？是指100%的复制吗，还是50%、70%、或者80%？可否定量？

（4）如何看待侵犯著作权类犯罪案件中的鉴定意见？双方出具了结论相反的鉴定意见时，能否以“定性存疑”而不起诉？

（5）知识产权类刑事案件中，为什么不能附带民事诉讼？如果能，又应当附加何种条件。

最终，经过代理人的不懈努力，在案件迟滞了较长时间后成功扭转检察院的看法，使本案得以继续推进下去，并成功使被告单位及被告人受到了相应的刑罚。

4、实务建议

（1）实践中，检察机关通常认为，在没有提起民事诉讼的情况下，不能直接在刑事案件中率先认定作品的独创性，权利人应先提起民事诉讼，由法院率先认定作品的独创性后再处理刑事案件，即“首案不能认定独创性”。对此，代理人认为：

中国《著作权法》、《刑法》等均未设定著作权人刑事维权的条件，检察机关不必以著作权人已经在中国境内进行民事维权或者相关作品已经在其他民事案件确认为具有独创性为提起公诉的前提。事实上，我国司法机构不存在“首案不能认定独创性”的惯例。如2021年4月在《中国检察官》（经典案例版）刊载的《侵犯汇编作品著作权的司法认定——以全国首例侵犯网上培训平台题库著作权案为例》，这是上海市浦东新区检察院针对“题库”汇编作品提供刑事保护的经典案例，这起案件在办案过程中针对“题库是否具有独创性”、“题库属于何种类型的作品”等问题争议很大，但检察官没有纠结于“权利人是否已经通过终审民事判决确认题库的独创性”、“检察官是否可以认定作品独创性”等问题，而是根据著作权法原理对题库的独创性做了条分缕析的分析，使本案成为“全国首例侵犯网上培训平台题库著作权案件”[赵锐、汤志娟：《侵犯汇编作品著作权的司法认定——以全国首例侵犯网上培训平台题库著作权案为例》，《中国检察官》（经典案例版）2021年4月]。独创性不高的汇编作品的刑事维权都不需要“通过其他民事案件确权”，独创性较高的美术作品就更不应有这种条件。再如，2021年7月29日由上海市虹口区检察院提起公诉的侵犯变形金刚玩具著作权案在法院开庭审理，这起案件与本案高度类似，也涉及立体作品著作权的保护，也涉及侵权人对产品外观有微调但“基本相同”的复制（仿冒），也是权利人在“未提起民事诉讼”的情况下“首次通过刑事手段提供保护”[《侵犯变形金刚品牌著作权案今日开庭！》，“虹口检察”2021年7月29日微信公众号]。

反之，如果按照“首案不认定独创性”的逻辑，恐怕所有的知识产权犯罪案件都没法办理，因为知识产权区别于传统物权，它的效力来自法律“推定”，即便已经登记的注册商标权都可能被异议、无效，难道没有经历异议或无效程序、没有获得法院终局确权程序的注册商标权权利人就不能进行刑事维权？此外，从维权成本角度看，由于每个作品均具有独立性，如果要求权利人就刑事案件中的每一个作品都事先在法院提起民事诉讼，且“一定要获得法院就每个作品独创性判断的终局生效判决”，则变相地为权利人维权附加了不合理的巨大成本。

（2）人偶娃娃玩具应当属于《著作权法》中规定的美术作品，并且是以雕刻形式创造的立体造型美术作品（雕塑作品），只要其具有独创性表达的特征，就应当受到《著作权法》的保护。具体而言：

我国《著作权法》对作品独创性的要求较为宽松，我国司法实践中通常按照“独自创作”和“并非过于细微或无法识别的创造性”两步思路对独创性进行审查。如上海知识产权法院采取“最低限度的独创性”标准：费希尔技术公司主张的102幅拼装组件展示图例，虽然……表达空间有限，但费希尔技术公司对组件展示角度的选取，以及根据类别不同搭配以各异底色并逐一编号，已满足著作权法对于图形作品最低限度的独创性要求[上海知识产权法院（2018）沪73民终268号民事判决书]。即便在对美感和独创性尺度要求较高的美术作品中，法院通常也并非过于苛刻，如上海高院认为“乐高玩具”就足以满足独创性标准：这些立体模型所承载的表达，均系乐高公司独立创作，具有独创性及独特的审美意义，故拼装完成的立体模型均属于我国著作权法所保护的美术作品范畴[上海市高级人民法院（2020）沪刑终105号刑事裁定书]。

对于“人偶娃娃玩具的独创性”问题，广东佛山禅城区法院在（2016）粤0604民初6086号判决书中指出：原告所主张的涉案作品“人偶玩具娃娃面部设计”和“可儿头模1-可儿脸”虽是以玩具娃娃的面部组成元素所展开，但就相应的脸部轮廓、眼睛、鼻子、嘴、眉毛等各组成元素，作者施以自己的独特智力判断，作出了特定化的表达，具体表现为通过线条描绘出婴儿肥的脸颊、圆而大的眼睛、高度适中的鼻翼和鼻梁、丰满的下嘴唇等，展现了作者对于玩具娃娃面部的个性化认识。作者所作出的该特定化表达既非机械亦非惯常，已经具备著作权法对作品所要求的最低限度的创作高度，符合作品的构成条件。

在该案二审判决书中[广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终2354号民事判决书]，二审法院从“思想表达两分”原则的角度对“人偶娃娃玩具的独创性”进行了分析，二审法院认为：案涉作品“玩具娃娃面部设计”，虽是以某一类玩具娃娃的面部特征为创作对象，体现出的某一类玩具娃娃面部共有特征（如大眼睛、弯眉毛、小嘴唇、瓜子脸等）虽属“思想”不受著作权法保护，但作者施以自己独特的智力判断，通过线条、色彩等选择、安排、取舍、设计将属“思想”的共有特征进行特定化表达，该表达展现了作者对于玩具面部共有特征的个性化认识，使得案涉作品呈现出作者所认识的特有面部表现，且综合看作者所作出的该特定化表达既非机械亦非惯常，已经具备著作权法对作品所要求的最低限度的创作高度，并且可以复制的平面造型艺术作品。

因此，人偶娃娃玩具应当属于《著作权法》中规定的美术作品，且受到《著作权法》的保护。

（3）在侵犯著作权罪案件中，并非绝对要求侵权产品与权利产品间完全一致。对于非100%准确复制的情形，可以采用“比例原则”对复制关系进行了准确认定。具体而言：

刑法意义上的“复制行为”不单指100%的复制，被告（犯罪嫌疑人）的产品即便与权利人的作品之间具有“客观存在的、尚未达到独创性的细微差别”，也构成对作品的复制（实践中或称“基本相同”，或称“实质近似”或“实质相似”）。如上海浦东法院指出，“应当就构成其造型的线条、色彩及其组合进行比对，以判断两个美术作品之间的主要表达特征是实质性相似（复制关系）还是存在实质性差别（改编关系）。”“改编作品与原作品之间必须存在足够大的差异，以至于在作品内容的主要表达特征方面与原作品产生实质性差别，才能构成新作品。”否则两个作品之间仍然构成复制关系。再如，在一起侵犯著作权的犯罪案件中，上海市人民检察院第三分院就是以“侵权作品保留了原作品的基本表达，涉案作品与原作品属实质相似”为标准，上海市人民检察院知识产权检察办公室副主任陆川检察官的解读也与上述观点吻合：无论著作权法还是刑法，对于“复制”行为的要求，并不是限定于“精确复制”……被告人只是对涉案游戏进行了少量的修改或添加，未达到“改编”或形成新作品的要求，其行为已经属于刑法意义上的复制行为[《公诉现场/搭建游戏私服非法牟利，两人因侵犯著作权罪获刑》，“上海检察”2021年6月21日微信公众号]。

检察实践中，还有一些有益的观点指出：构成作品的“实质性相似”是指被诉侵权作品取用了原作品的受保护表达，达到了足以引起受众相同或类似感受的程度……一方面，相似的内容是实质的，即被诉侵权作品取用了原作品中非公共领域的独创表达；另一方面，相似达到一定程度，足够引起受众对两部作品产生近似的联想……实质性相似不限于作品的“表面复制”，被视为实质性的“部分”可以是作品的某一部分、某个元素，比如小说情节或者戏剧中某些原创性元素也可以是作品的实质性部分。[沈忆佳（上海市虹口区人民检察院第三检察部一级检察官）：《网文时代侵犯著作权犯罪中“实质性相似” 的判定研究》，“上观新闻”2021年4月21日https://sghexport.shobserver.com/html/baijiahao/2021/04/21/413209.html]

因此，在侵犯著作权罪案件中，并非绝对要求侵权产品与权利产品间完全一致。对于非100%准确复制的情形，可以采用“比例原则”对复制关系进行了准确认定。

参与案件人员简介

汤兰香 海华永泰高级合伙人（有限权益）

汤兰香律师专长国内外商标的申请布局、复审和诉讼，为国内外公司提供了大量的商标申请、复审和诉讼事务，专业性、细致性和全局性的工作作风广泛获得客户好评；擅长为客户提供一揽子知识产权布局、纠纷解决方案，在控制法律风险的同时最大程度的维护客户的商业利益；在多起商标与不正当竞争案件、软件作品和文学作品著作权侵权案件、动漫形象的商标侵权案件中，展现出扎实的专业功底和清晰的代理思路，被一些第三方独立机构评为年度典型案件。此外，她担任多家公司的法律顾问，致力于为企业日常业务活动和经营管理中的法律问题提供法律咨询、起草/审查企业日常经营所涉及的合同、协议书和其他法律文件。

杨丹荔 海华永泰律师

执业律师，注册会计师，获华东政法大学法学硕士学位。2014年，获得法律执业资格，开始为日本企业在中国开展业务提供专业的法律服务。2016年，加入CBN（中国商业新闻）新媒体，担任法律主管。在此期间，积累了广泛的知识产权方面的经验，包括商标申请、商标权许可、商标保护、版权登记、数据与技术等。2018年，获得注册会计师证书，在民商事诉讼等领域逐步为客户提供法律咨询服务，具体业务包括公司并购、股权转让、投资财务管理、公司解散清算、股东权利保护、商事合同纠纷等。