在众多犯罪中，行为人为了实现犯罪目的很有可能使用多种犯罪手段实施犯罪行为，如 行为人在犯罪中采用了欺骗手段，是否会因此导致整个犯罪行为定性为诈骗罪？本律师认为 应当鉴定该欺骗行为是否属于犯罪行为中的主行为，即该欺骗行为在案件中所起的作用，如 果受害人并未因为欺骗行为而产生错误认识从而做出处分财物的行为，那么行为人的该犯罪 行为可能构成的并非是诈骗罪，而是职务侵占罪或他罪。
一、案情摘要
H 贸易公司因其为外商独资公司，总部设在国外，在我国境内没有设立固定的办公场所， 也没有派驻员工，便与 X 财务公司于 2009 年 11 月签订《财务代理协议》，协议约定由 X 财 务公司为 H 贸易公司代理记账、编制季度财务报表、记录银行现金日记账、编制现金明细 表及银行对账单、办理出口退税等在事宜，同时，H 贸易公司将公司的财务专用章、法定代 表人印鉴章以及公章均交由 X 财务公司保管，便于 X 财务公司在办理上述财务代理事项时 随时取用。
被告人张某、王某为 X 财务公司的员工，被告人周某系 X 财务公司的法定代表人，三名被告人均经手 H 贸易公司的事务。
2010 年 7 月、8 月，张某、王某、周某在经手 H 贸易公司业务期间，发现 H 贸易公司 银行账户到账 170 万元，张某便起意占有该笔资金，遂伙同周某及王某进行商议，张某随后 谋划了具体作案方式并着手实施。同年 8 月 11 日，张某授意其父张某某前往农行贵阳某支 行以“龚某”（确有其人，但已失踪多年，其居民身份证尚存且处于有效期内）的名义开设 了个人结算账户。同时，张某及王某伪造了 H 贸易公司向龚某出借 170 万元的借款协议。 张某指使其父亲张某某，持 H 贸易公司的财务专用章、法人印鉴章及伪造的借款协议至中 国银行上海某支行（H 贸易公司的开户银行），填写了电汇凭证，将 H 贸易公司银行账户内 的资金人民币 170 万元转至龚某账户，当日，张某某从龚某账户中领取现金 5 万元。
在数名被告人犯案期间，周某、王某为了拖延 H 贸易公司职员的取款时间，且逃避事发后的追查，向 H 贸易公司的职员谎称 H 贸易公司的印鉴章等资料已经遗失。但 H 贸易公 司旋即发现 H 贸易公司的钱款被擅自转出，并向公安机关报案。周某提供 5 万元协助张某、 王某潜逃，但在接到公安机关的电话后主动至公安机关如实供述犯罪事实。案发后，涉案人 员全部被抓获，涉案钱款均被追缴。
上海市浦东新区人民检察院以被告人张某、张某某、周某、王某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》 第 266 条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任，据此提起公诉。
二、诉讼思路
本律师接受本案被告人王某委托，初步分析发现公诉机关将被告人犯罪行为定性为触犯诈骗罪并不确切，除诈骗外，似乎也符合侵占及职务侵占的罪状，而侵占罪和职务侵占罪的 量刑轻于诈骗罪，出于对委托人权益的保护，本律师将承办此案的重点放在了研究犯罪行为 的定性上，该犯罪行为的定性也成为了本案的焦点争议。
初步研究案情后，本律师发现被告人存在两个欺骗手段，一是欺骗 H 贸易公司，谎称印鉴章丢失，二是欺骗银行，伪造借款合同转移货款。第一个欺骗手段与被害人财物受损无直接联系，被害人没有因为该行为将财物转移给他人；第二个欺骗手段与诈骗罪中的虚构事 实相似，但是依据银行的相关规定，银行之所以将 H 公司的货款转出，主要原因不是基于 借款合同，而是因为被告人持有 H 公司的印鉴章等资料，借款合同仅是银行电汇的形式审 查内容。根据上述分析，可以判断被告人的欺骗行为并非被害人财物受损的直接原因，其直接原因是其账户处于被告人的控制之下，被告人利用自己的职务之便，侵占了被害人的钱款。
根据对案情的进一步研究及分析，本律师得出如下诉讼思路：
1.X 财务公司对 H 贸易公司的账户拥有实际控制权，对该账户内的资金行使管理权，在被告人不能返还钱款的情况下，X 财务公司必须承担返还钱款的责任，故被告人行为骗取了 H 贸易公司的钱款，实际上侵犯的也是 X 财务公司的利益。因此，在 X 财务公司控制之下 的 H 贸易公司账户的资金应视为 X 财务公司管理下的他单位财物，属于刑法中拟制的本单 位财物，符合职务侵占罪状方式中所规定的“本单位财物”。
2.职务侵占的犯罪手段包容盗窃、诈骗等非法行为。被告人在非法占有本单位财物过程 中实施了一定的欺骗行为，该欺骗方式可包含于职务侵占的犯罪手段中。本案中，三名被告人将 H 贸易公司账户内的资金非法占为己有的行为，就是利用了负责 H 贸易公司业务过程 中经手 X 财务公司保管之下的 H 贸易公司的职务便利而实施的。因此，被告人实施犯罪系 利用了职务上的便利，其取得财物的关键在于利用了经手 H 贸易公司业务，持有 H 贸易公 司印鉴章的职务便利，而并非诈骗。
3.本案不具有构成侵占罪的前提条件。X 财务公司基于委托代理行为控制 H 贸易公司的 账户资金，不等于 X 财务公司员工的控制，侵占罪是行为人将合法持有的他人财物非法占 为己有，本案被告人缺乏合法持有 H 贸易公司资金的前提，故不能构成侵占罪。 4.被告张某某行为的定性，被告张某某在明知 170 万元款项可能来路不正，仍按照被告 人张某的要求进行开户、办理转账等行为，其主观上已具有帮助张某等人非法占有他人钱款 的故意，应以共犯论处。
据此，本律师认为被告人触犯的系职务侵占罪，并以此为出发点为被告人辩护，该方案得到委托人的赞同。
三、工作成果
辩护词
审判长、审判员：
上海市海华永泰律师事务所接受被告人王某的委托，指定本律师作为被告人王某的辩护 人，现针对本案事实，并根据相应的法律法规，发表辩护意见如下：
一、对公诉机关指控被告人王某的行为事实无意见，但对指控其犯诈骗罪的定性有异议， 辩护人认为被告人王某的行为不构成诈骗，而应定性为职务侵占
（一）被告人虽然非法占有钱款，且在非法占有的手段上与诈骗存在相同之处，但是不 应仅以犯罪手段中的欺骗行为，就将整个犯罪行为定性为诈骗，在充分分析被告人的整个犯 罪行为并比较诈骗与职务侵占的区别后，被告人王某等人的行为更符合职务侵占的定义。 1.对于诈骗罪，行为人是直接针对受害人或其他对财务有处分权人实施欺骗行为，被骗 人基于错误认识而自愿地交出财产，从而使行为人达到非法占有的目的。对于职务侵占罪， 特指公司员工，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
2.本案中，被告人王某等人对 H 贸易公司实施的欺骗行为，即向 H 贸易公司谎称印鉴 章丢失，但该欺骗行为并未导致 H 贸易公司将财物交给被告人。而公诉机关关注的被告人另一欺骗行为，即被告人向银行提供了一份虚假的借款协议，但该份借款协议仅仅是为了满 足银行进行公对私的转账条件，而提供给银行进行形式审核。银行将客户的款项转出凭借的 是加盖了客户财务专用章和法人印鉴章的金融凭证，在交易协议、金融凭证、印鉴齐全的情 况下，银行必须进行该款项的转出处理，被告人并不存在欺骗银行的行为，银行仅作为一个将钱款转出的媒介。
3.被告人王某等人进行职务侵占的手段中的确存在虚构事实的欺骗事实，虽然与诈骗罪 中的欺诈行为手段有相似之处，并不能据此作为认定其行为属诈骗罪的依据，因为职务侵占 的犯罪手段中也包括了通过虚构事实的“骗取”手段侵占单位财物的方式。
根据银行的规定，单位账户的钱款转入个人银行账户，超过五万元的，需要具有诸如借 款协议之类的合同，因此被告人王某等人伪造一份借款协议，以便通过银行的形式审查要求。 而且被告人王某等人采取伪造借款协议的方式也只是为了能达到隐蔽的目的，如果被告人王某等人不采取这种方式，而直接采取诸如将款项直接转入其他单位的账户之类的其他方式， 或者分批次将钱款转入个人账户，同样也能达到了占有的目的，但这当中没有任何欺骗行为， 这样的行为是否同样会被认定为诈骗罪呢？因此，本案中的欺骗行为不是区分诈骗罪与职务 侵占罪的关键因素。
综上，辩护人认为被告人王某等人虽在整个的侵占过程中有欺骗行为，但这只是其整个行为过程中的一个环节，不能将虚构借款合同的行为从中割裂开，以此作为被告人王某等人 犯罪得逞的主要原因，被告人王某等人最终得逞的原因还是利用了职务上的便利，如果被告 人王某等人没有上述职务上的便利条件，仅凭一份虚假的借款合同，也是无法将钱款转出的。 因此，不能单独放大被告人王某等人的欺骗行为而定性为诈骗。
（二）被告人王某等人具备职务侵占罪的主体要件，被告人王某等人系 X 财务公司的员 工，负责 H 贸易公司的业务，具有经手、管理、控制 H 贸易公司银行账户的职务便利，同 时，被告人 H 贸易公司 170 万元非法占为己有也是利用了这一职务便利。
1.H 贸易公司委托 X 财务公司提供财务服务，并将印鉴章等交由 X 财务公司保管。被 告人王某等人作为 X 财务公司的员工，负责经办 H 贸易公司的具体业务，对 H 贸易公司交 管的相关印鉴章以及银行账户负有直接的保管及管理的责任。而根据银行的规定，凭加盖客 户的财务专用章和法定印鉴章的金融凭证，就可支取银行账户内的款项，因此被告人王某等 人就具有了能够直接利用 H 贸易公司的相关印鉴章操作 H 贸易公司银行账户的便利条件。
2.被告人知晓了 H 贸易公司有款项入账的信息，通过虚构他人与 H 贸易公司借款事实 的方式，利用保管中的 H 贸易公司的印鉴章，通过银行电汇，将 H 贸易公司的钱款划入开 立的个人账户内，从而占有该款项。从被告人实施的这一系列行为看，显然是利用其经手 H 贸易公司财务业务的便利，可以获得 H 贸易公司的银行账户内有钱款的信息，并且又持有 H 贸易公司相关财务印鉴章，具有可以操作 H 贸易公司银行账户的便利条件。如果没有利 用职务上的便利条件，其犯罪行为是不可能如此得逞的。
（三）被告人王某等人非法占有的是处于 X 财务公司的控制之下的 H 贸易公司银行账户内的钱款，应视为 X 财务公司的财产
1.因职务侵占罪的构成要件中本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位占有、 控制的财物。本案中 H 贸易公司将财务专用章、法人印鉴章及公章均交给了 X 财务公司， 由此 X 财务公司取得了对其账户的控制权。此时 H 贸易公司虽仍有动用其银行账户内钱款 的权利，但因相关印鉴章已不在 H 贸易公司掌管中，H 贸易公司客观上已无力控制、支配 其银行账户，因此其账户实际处于 X 财务公司的控制之下。
2.X 财务公司控制中的 H 贸易公司的财产被员工侵占后，X 财务公司需要对外向 H 贸 易公司承担相应的法律责任，因此 X 财务公司员工的侵占行为，实际侵害的是 X 财务公司 的财产权利。
据此，辩护人认为 X 财务公司保管的 H 贸易公司的钱款也应视为 X 财务公司的财产。 被告人王某等人作为 X 财务公司的员工，侵占了处于 X 财务公司保管之下的 H 贸易公司账 户内的钱款，属于职务侵占罪中本单位财物的范畴。
综上，辩护人认为被告人王某作为 X 财务公司工作人员，是利用职务便利，将公司保管的 H 贸易公司钱款非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，其行为定性为职务侵占 罪更为准确。
二、被告人王某具有从轻、减轻处罚的情节
（一）本案是一起共同犯罪，在整个犯罪过程中，被告人王某均听从其他被告人的安排， 在共同犯罪中属于从犯，具备法定的应当从轻、减轻处罚的情节。
（二）被告人王某认罪、悔罪态度较好。被告人王某具有悔罪表现，愿意痛改前非，重 新做人。被告人王某到案后如实交代了犯罪事实。从整个案件的侦查到起诉再到审判，从被 告人王某的供述中可以看出，被告人王某在案发后能够积极主动、全部、彻底地向司法机关 交代自己的犯罪行为，说明被告人王某已经认识到自己犯下了严重的错误，有改过自新、重 新做人的良好愿望。
（三）被告人王某刚刚大学毕业不久，涉世未深，系初犯，无犯罪前科，也是因一念之差而犯下此罪，如果因其一念之差而对其处以重刑，必将对其今后的生活产生极大的负面影响。
（四）本案涉案资金已被追回，H 贸易公司受损较小。 综上所述，辩护人恳请合议庭对其定罪量刑时予以减轻处罚，给予其改过自新的机会。
四、案件评析
对于本案的争议焦点，即被告人的犯罪行为应定性为“诈骗”还是“职务侵占”，为分 析清楚该问题，本律师认为可以从以下几个问题去引发思考。
（一）被告人是否诈骗了银行
公诉机关认定被告人犯诈骗罪，并非因为被告人向受害人谎称印鉴章遗失，主要的依据在于被告人伪造借款协议并提供给银行据以划转资金的行为，公诉机关认为银行因为被告人 提供的虚假协议而错误地划转了资金，属于诈骗。
对于被告人提供伪造的借款协议属于一种欺骗行为，这一点无可非议，但本律师认为不 能只因一种犯罪手段就据此定罪，在区别各种罪名时，除须清楚认定犯罪行为的主手段外， 还须注意该犯罪行为是否还满足罪状中的其他描述。
分析诈骗罪的罪状得到，诈骗罪系以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法， 骗取大额公私财物的行为。核心在于行为人实施了让受骗人产生错误认识并基于该错误认识 对财物进行处分的行骗行为，也就是说，行为人实施的行骗行为对受骗人产生了决定性影响， 让其貌似自愿地交出财物。结合本案，虽然被告人伪造了一份借款协议，银行也如被告人所 愿地将某公司账户上的资金转入了该借款协议上载明的借款者的私人账户内，但这份伪造的 借款协议并没有对银行产生起支配作用的决定性影响，借款协议在应付审核方面确能起到一 定程度的作用，但银行重点审核的是客户的印鉴，如果没有客户的印鉴，银行是绝对不可能 将钱款转出的。但是如果有了印鉴，那么操作该银行账户则轻而易举，没有该份借款协议， 也可以将钱款转出。所以，该份伪造的借款协议并非银行决定划出某公司账户上资金的决定 性条件，银行将某公司账户上资金划出的根本原因在于，被告人在要求银行办理转账手续时 提供的印鉴与客户在银行预留的印鉴一致。对于这些印鉴，并非被告人伪造的，而是因为职 务原因代为保管的，假设被告人伪造了印鉴，才有可能构成诈骗。
（二）如果不是诈骗，被告人所触犯的是何罪
分析本案的犯罪构成四要素，即主体、客体、主观方面、客观方面，我们发现，主体即本案被告人张某、周某及王某，均系 X 财务公司的职员，客体即 H 贸易公司银行账户中的 钱款，主观方面即被告人具有非法占有的主观故意，客观方面即被告人的犯罪行为。根据这 四要素，被告人的犯罪行为似乎符合“职务侵占罪”的罪状，即“职务侵占罪是指公司、企 业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”。 但有两个前提条件必须满足方可认定职务侵占，该两个前提条件便是本案剩下的两个焦点问 题。
（三）被告人是否利用了职务上的便利
X 财务公司受 H 贸易公司委托代理财务事宜，被告人是 X 财务公司的员工，负责 H 贸 易公司具体业务的操办，系正当、合法的职务。所谓职务上的便利，即利用自己主管、管理、 经营、经手单位财物的便利条件。在本案案发前，被告人正因为经手这项工作，才有机会得 知涉案的 170 万元款额转入 H 贸易公司的账户上，加之具有保管某公司印章的独特条件， 本案被告人才会产生非法占有此款的意图，并付诸实施。被告人之所以能够将 H 贸易公司 的欠款顺利转到龚某的账户内，正是利用了代理 H 贸易公司财务事宜并保管印章、熟悉账 户内款项支付手续及操作流程等职务上的便利条件。
（四）H 贸易公司银行账户内的钱款是否可以视作为 X 财务公司的“本单位财物”
职务侵占罪中，被告人侵占的对象须为本单位财物，对于本单位财物的认定，在司法实 践中，一般会对其作适度的扩大解释，即本单位财物不仅包括已经在本单位占有、管理之下 并为本单位所有的财物；也包括虽然本单位尚未占有、支配但属于本单位所有的债权；同时 还包括由本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物。
本案中，作为被害人的 H 贸易公司拥有其独立的银行账户，此时实际储存于银行账户 上的资金是否可以视为 X 财务公司的“本单位财物”。本律师及法院一致认为，X 财务公司 持有 H 贸易公司的印鉴，便已经将 H 贸易公司账户臵于自己的实际控制之下，对其行使着 实际的管理权，拥有 H 贸易公司的印章即意味着 X 财务公司随时可以对该银行账户上的资 金加以处分。从民事法律关系角度来看，X 财务公司与 H 贸易公司成立委托代理关系，X 财务公司对于 H 贸易公司账户内资金负有安全保障义务，X 财务公司因其职员的犯罪行为 给 H 贸易公司造成资金损失，也要承担民事上的违约或侵权等责任，在被告人无法返还钱 款的情况下，X 财务公司必须承担相应的返还钱款责任，故而被告人行为指向的虽然是 H 贸易公司的资金，但实质上侵犯的仍然是 X 财务公司的财产利益。
法院最终采纳了本律师的辩护意见，判决如下：被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币五千元；被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月； 被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；被告人王某犯职务 侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；追缴的赃款发还 H 贸易公司。
五、办案启示
本律师在承办此案后，深感要准确地给犯罪行为定性，必须透过现象看本质，对于犯罪 行为中的各个关键环节正确看待，防止陷入认识误区。如果仅拘泥于被告人采取了欺骗行为， 却不考量该欺骗行为对于整个犯罪的重要程度，将直接影响对于罪名的定性。在律师承办刑 事案件时，不应遵循公诉机关的思维模式，应当从案件事实出发，除犯罪构成的四要素外， 更应当考量该犯罪行为与罪状的符合度，做到罪刑法定，维护好当事人的合法权益。
(责任编辑：冯加庆)
