银行向借款人发放贷款，借款人的关联公司以机器设备作抵押担保。借款期届满，借款 人无力偿还借款，同时面临破产倒闭，即将进入破产程序。银行如通过传统诉讼方式将借款 人和担保人列为共同被告，向借款人和担保人进行债权清收，案件将久拖不决，对银行利益 保护不利。本案的发生，恰逢新《民事诉讼法》实施才三个月，新《民事诉讼法》新增实现 担保物权非讼途径的规定，但司法实践不多。搜索中国法院网得到的相关判例不到十起。当 时理论界和实务界对实现担保物权的立案标准、案件把握情况等又颇有争论。本案能否按实 现担保物权方式立案，法院会如何裁决案件，成为本案的关注点。在经办律师与银行沟通后， 银行同意律师观点，尝试实现担保物权这一非讼途径，最后得到实现担保物权的裁决，有利 地保护了银行利益。

一、案例简介 

借款人于 2013 年 1 月 21 日与银行签订《人民币/外币银行信贷融资函》，银行根据信贷 融资函向借款人发放了短期贷款人民币 1 亿元，最后还款期限为 2013 年 3 月 27 日。同日， 银行与借款人的关联公司（以下简称担保方）签订了《机器设备抵押协议》（以下简称抵押 协议），约定由担保方用自有的机器设备为借款人提供担保，担保范围包括贷款本金、利息、 罚息、违约金等。之后，银行与担保方向当地工商行政管理局办理了动产抵押登记。借款人 与担保方系关联企业，两个企业的法定代表人为同一个人。 

2013 年 3 月 27 日，借款到期。借款人无法偿还借款。借款人又因经营不善，面临着破 产清算的可能。银行委托我所律师以最快速度对该笔借款予以清收。

二、诉讼策略 

律师在接收案件时，银行向律师提出希望以最快速度取得判决书，并将抵押资产拍卖的诉求，但同时银行存在以下顾虑： 1.如果按以往传统诉讼程序，案件经过一审、二审，取得终审判决的时间太长。 

2.借款人在诉讼过程中很可能进入破产程序。届时，破产程序启动，法院会中止借款案 件审理，借款案件审理进度一定会受破产程序的影响。 

3.抵押物随使用而价值贬损。若审理时间太长，抵押物价值在拍卖时肯定会受到影响。 

因此，如何尽快地取得胜诉判决，成为本案中银行及律师团队的工作重点。律师向银行 提出，建议以新《民事诉讼法》规定的实现担保物权的方式来催收债权。这样，律师无须将 借款人列为共同被告，避免破产程序对本案的影响。同时，案件实行特别程序，一裁终审制， 不会出现上诉拖延案件审理的情况发生。 

但是取得以实现担保物权胜诉裁决的条件是，担保人对担保债务金额没有异议。若双方 对担保债务金额有异议，法院可以驳回银行提出的实现担保物权的申请，要求银行重新以诉 讼方式进行。 

我们担心担保方会提出借款人没有确定欠付金额，故对担保债务金额有异议，从而要求 银行以诉讼方式进行。如此一来，本欲以实现担保物权方式加速案件审理，最后反会欲速则不达，银行实现担保物权方式不成，还需以诉讼方式进行。 

碰巧的是，在案件准备过程中，借款人进入了破产程序，借款人成立了破产清算小组， 要求银行对债权进行申报并提交相关证据材料。这样一来，我们最担心的债务金额确定问题得以解决。 

最后银行采纳了律师的建议，以实现担保物权方式进行债权清收。 

确定了以非诉方式实现抵押物的策略，迎面而来的就是实践难题了。 

虽然，新《民事诉讼法》已于 2013 年 1 月 1 日起施行，在其第十五章特别程序中增设 了“实现担保物权案件”一节，明确规定当事人可依据人民法院拍卖、变卖担保财产的裁定 直接向法院申请执行。但当我们于 2013 年 3 月底向抵押物所在地法院提起实现抵押物申请时，因标的额为亿元，远远超过该法院受理的案件标的额（该法院受理标的不超过 300 万元）， 同时，新法刚实施不久，该法院无相关案例可循，让立案庭法官无法立即作出是否受理的决 定。 

我们早已考虑到立案可能会碰到的难处，为说服法官，证明我方申请的合法、合理性， 我们团队在立案之前就做了大量相关法律研究，找出了全国各地已裁决的类似案例，同时检 索到浙江省高级人民法院刚刚出台审理担保物权案件的司法文件，大量的案例研究和司法文 件为本案申请的获准奠定了审判实践基础。 

同时，在此期间，借款人被某市中级人民法院裁定破产重整，且在某市中级人民法院主 持的第一次债权人会议上，借款人清算组作为破产重整管理人，已向法院确认银行的债权申 报金额。这一事实证明了借款人对债务金额没有异议，更有利于案件的立案和审理。 

因此，我们立即把借款人破产重整案件的相关材料汇报给本案法官。在本律师团队的不 懈努力下，法官最终接受了我们的立案申请，并经过审理作出裁定，裁定准许拍卖、变卖抵 押担保的机器设备，申请人银行对拍卖、变卖所得款项在 1 亿元范围内优先受偿。 

三、工作成果 

通过以上案件分析，承办律师建议银行通过实现抵押权的方式予以清收，并草拟出如下 法律建议，并得到了银行的采纳。××银行与借款人信贷融资纠纷一案的法律建议 

上海市海华永泰律师事务所接受贵行的委托，就债权人/抵押权人银行与借款人/担保人 方信贷融资纠纷一案，在审阅了贵行提供的《信贷融资函》、《机器设备抵押协议》等文件， 并经过我们充分的法律研究后，提出如下法律建议： 

一、对于本案来说，我们认为可以通过以下两种方式来实现抵押权获得债务清偿 

1.非诉方式 

非诉方式实现抵押权是指依据 2013 年 1 月 1 日起新实施的《民事诉讼法》（以下简称新 《民事诉讼法》）特别程序来实现抵押物权。 

简单来说，银行向人民法院提出实现担保物权的申请。法院审查后认为主债务、担保债务无异议，法院作出准予拍卖、变卖担保财产的裁定。裁定生效后，债务人/借款人或担保 人/担保方未自动履行的，银行可以向人民法院申请强制执行。 

2.诉讼方式 

即传统方式，银行向人民法院提出诉讼立案，人民法院在开庭审理后作出生效的民事判决。银行依据生效的民事判决可以向人民法院申请强制执行。 

二、两种方式的对比 

1.非诉方式 

根据新《民事诉讼法》的规定，抵押权人（银行）可以通过非诉方式（也称为“特别程序”）的方式实现抵押物权。新《民事诉讼法》于 2013 年 1 月 1 日起实施，距今实施时间不 久，但我们已查阅到不少人民法院运用新《民事诉讼法》，做出了实现担保物权的民事裁定。 但是，由于该法为新法且相关的司法解释尚未出台，对于如何运用相关法律条款行使抵押权 仍需要探索，尤其是关于行使期限、方式，法院审查是形式审查还是实质审查以及行使的手 续费等问题更加值得研究。关于这些问题，我们做了以下研究： 

（1）管辖法院：根据新《民事诉讼法》第 196 条规定，管辖法院应为担保财产所在地或 者担保物权登记地基层人民法院。在本案中，抵押财产即机器设备所在地及其登记地都在镇 江扬中市，故我们认为，申请受理法院应为江苏省扬中市人民法院。 

（2）审理期限：人民法院在立案之日起三十日内审理完毕，有特殊情况需要延长的，由 审理法院院长批准。 

（3）审查方式：人民法院审核申请人提供的证据，必要时会依职权调查相关事实并通过 听证等程序询问当事人。对主债务、担保债务无异议的，依法裁定准予拍卖、变卖担保财产； 对主债务、担保债务确有争议的，裁定驳回申请，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。 

（4）审判人员：审查人员一般为独任制，即一位法官审查，但对担保合同财产标的额超 过基层人民法院诉讼级别管辖范围或者人民法院认为应当组成合议庭审查的实现担保物权 案件，应当组成合议庭审查。由于本案申请标的较大，本案有可能组成合议庭审查。 

（5）提交材料：申请人提出实现担保物权申请的，应当提交申请书并附以下证据材料： ①主合同（贷款合同）； ②担保物权合同（机器设备抵押协议）； ③抵押登记证明文件； ④债务已届清偿期证明文件； ⑤人民法院认为需要提交的其他证据材料。 

（6）案件受理费用：不收取案件申请费用。 

（7）申请执行费用：按照执行金额收取执行申请费，由被执行人负担，即不向申请执行 人收取执行申请费。 

2.诉讼方式 

如上所述，如果人民法院在审查抵押权人提交的证据材料后，认为对主债务、担保债务确有争议的，人民法院将驳回实现担保物权的申请，告知当事人可以另行起诉。 

（1）管辖法院：根据银行与担保方签订的《机器设备抵押协议》的约定，发生争议可向 抵押权人住所地即上海法院提起诉讼。 

（2）是否可以单独起诉抵押人：根据《担保法》司法解释以及上海市高级人民法院的司 法文件，银行通过诉讼实现担保物权，必须将债务人借款人和抵押人担保方作为共同被告。 

（3）借款人进入破产程序对诉讼案件的影响：根据《企业破产法》的相关规定，人民法 院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管 理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。即如果借款人的其他债权人申请其破 产则我方的诉讼会被迫中止直至管理人接管财产。 

（4）案件受理费用：超过 2000 万元的诉讼标的，案件受理费用按照诉讼标的的 0.5%＋ 41800 元计算。 

（5）案件执行费用：按照执行金额收取执行申请费，由被执行人负担，即不向申请执行 人收取执行申请费。

三、对比结论 

通过上述分析，我们认为，实现担保物权，采取非讼方式比诉讼方式更佳。主要理由如下： 

（1）审理期限短：非讼方式审查期限一般仅为 30 日，人民法院即可作出裁定（如遇到 特殊案件，可视具体情况灵活变动）。而如果采取诉讼方式，本案诉讼标的较大，一般会适 用普通程序，由合议庭审理。普通程序的审理期限一般为 6 个月。 

（2）立案费用低：非讼方式无须缴纳申请费。诉讼方式则需要缴纳很高的案件受理费用。 

（3）审理程序简单：通过非讼方式，法院无须开庭审理即可直接做出裁定。 

（4）避免受到破产程序的影响：由于实现担保物权的对象是担保人即担保方，不是债务 人借款人，我们倾向认为，即使借款人进入破产程序，破产程序对非讼方式影响不大。 

四、律师建议 

通过上述分析，我们提出如下建议： 

1.本案宜先采用非讼方式进行。若人民法院认为主债务、担保债务有异议，或者其他原 因，不做出实现担保物权民事裁定的，再采用诉讼方式进行； 

2.为保证非讼方式的顺利进行，避免争议，我们进一步建议，在申请非讼方式立案前， 要求债务人借款人、抵押人担保方出具确认债务金额和担保债务金额的法律文件。 由于本案的借款人的债务履行期限届满日为 2013 年 3 月 27 日，即将到期，为保证立案的顺利进行，我们建议在届满日后，即 2013 年 3 月 27 日以后，再向人民法院提出实现担保 物权的申请。

四、律师点评 

（一）担保物权实现之新途径及其意义 在 2013 年新《民事诉讼法》施行之前，我国担保物权主要通过民事诉讼和强制执行得 到实现。新《民事诉讼法》施行后，第 15 章特别程序中增设了“实现担保物权案件”一节， 明确规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物 权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请 后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法 院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”相比 只能通过诉讼确定主债权然后申请执行的旧况，新《民事诉讼法》中增加了担保物权实现程 序，并明确将该程序法定化，对我国现有的诉讼制度有着重要影响。同时，该程序极大地缩短了审理时间，节省了诉讼成本，快速、及时地实现了当事人的合法权益，最大限度地体现 了以人为本的立法宗旨和要求。 

（二）代理本案后的几点思考 

结合在本案件实务中遇到的问题，经过系统总结，我们对非讼方式实现银行抵押权有了 更进一步的认识。

 1.实现不动产抵押担保物权特别程序的性质 

担保物权实现程序，并不体现权利义务的争议性，具有非讼性。担保物权实现程序的非 争议性，是由物权法中的公示公信原则所决定的。申请人申请法院拍卖、变卖担保物，实质 是要求确认并实现其担保物权的程序，并非请求法院解决民事争议。虽然被申请人可能提出 异议，但这并不影响该程序的非讼性质。诉讼程序采取当事人主义、直接言词主义，其制度 价值在于准确查明案件争议，保障当事人的程序参与，以裁判结果的实体公正为核心目标。 在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义，裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目 的也不在于争议解决。如果法院经审查担保物权成立的证明文件（包括主合同、担保合同、 抵押权登记证明或者他项权利证书等），担保物权实现条件成就的证明材料齐备，即可裁定 对抵押财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的，则驳回申请。 

2.被申请人异议问题 

一是异议期限。实现担保物权程序的审限只有三十日，如按诉讼案件标准给予被申请人 以答辩、举证期限，则难以在审限内审结。本律师认为，此类非讼程序案件，可规定由承办 人灵活确定不宜过长的异议期，而不应再按诉讼程序给予举证、答辩期。 

二是管辖异议。首先，从世界各国和地区的立法实践来看，申请实现担保物权案件的地 域管辖法院标准通常有两种：一种是由担保财产所在地法院管辖，另一种是由担保物权登记 地法院管辖，以担保财产所在地法院确定管辖较为普遍。新《民事诉讼法》第 196 条规定， 申请实现担保物权案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖，兼采了两 种地域管辖标准。而不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定，在实现担保物权特别程序案 件中不应适用。其次，新《民事诉讼法》修订后的管辖异议条款，由原第二章管辖第三节移 送管辖和指定管辖部分，移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备部分。因此， 可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件做出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件，特 别程序案件中没有被告，管辖异议条款无从适用。若受理法院审查后发现不属于自己管辖， 可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请，避免在一、二审法院的管辖 裁定和上诉移送程序中耽误大量时间，真正体现了担保物权特别程序便捷高效处理的立法本 意，又节约了宝贵的司法资源，同时也避免了管辖异议权被滥用。 

三是实体性异议。实现担保物权程序中，不应当进行实质性审理。如被申请人提出担保 物权存在与否，或者担保的债权范围、金额、期限等实体问题提出异议时，应当裁定驳回申 请，当事人可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。 

3.被担保的债权是否确定 

本律师认为，实现担保物权特别程序适用的前提是被担保的债权应当确定。首先，实现 担保物权系非讼特别程序，法院只需对担保物权成立的证明文件、担保的债务是否已经届满、 担保物的现状等事实进行形式性审查。如果对被担保的主债权范围、金额、期限不能确定， 需要通过实质性审理后才能查明的，就不应适用该程序。其次，《物权法》第 176 条规定， 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的 实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自 己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人 可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故本律师认为，在被担保的债 权既有物的担保又有人的担保的，或被担保的债权存在多个债务人的，或多个不动产抵押担 保同一债权，不同主体所承担的份额、受偿次序不通过诉讼程序无法确定的情况下，抵押物 所担保的受偿范围及金额无法确定，亦不可适用该特别程序。 

4.抵押物设有在先抵押时如何处理 

优先受偿权是抵押权的核心和实质。在债务人届期不履行债务时，抵押权人可以抵押物 折价或者从该抵押物的变价中优先于一般债权人而获得先位清偿。但在同一抵押物上存在数 个抵押权时，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。当抵押物的价值较大时，抵押权 人行使抵押权后，若有剩余才能用于偿还其他债务。目前，房地产开发商为提高资金利用率， 往往将拍卖所得之用于项目开发的土地设定了抵押。企业也往往为获得流动资金，将土地、 厂房作为抵押物为其银行融资提供担保。不动产作为金融资产具有稀缺性，同时具有保值增 值功能，也是放贷银行最愿意接受的抵押物。因此，在涉及不动产的实现担保物权特别程序 案件中，必须查明其是否存在设定在先的抵押。如抵押物上存在设定在先的其他抵押，应当 裁定驳回申请，当事人可以向人民法院另行提起诉讼。 

5.实现担保物权案件能否进行调解 

法院调解是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的 问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。新《民事诉讼法》第 9 条规定，人民法院审理 民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。故本律师认 为，调解是诉讼过程中所适用的程序，如调解不成，所对应的案件处理方式应当是判决。实 现担保物权系非讼特别程序案件，经审查实现担保物权的条件是否成就后即作出相应的准予 或驳回之裁定，因而不适用调解程序。如果双方当事人在审查过程中自愿和解，申请人撤回 或撤销申请，法院应当准许。如果双方协商通过设定一定期限内完成给付作为解除抵押条件 的情况下，法院不能调解结案，而只能按庭外和解方式处理。法院应当向申请人释明，和解 协议不具备申请法院强制执行的效力。如申请人不愿撤回或撤销申请，法院仍然应当裁定准 予对抵押财产进行拍卖或变卖，双方可在执行过程中进行和解。 

6.对实现担保物权裁定的救济 

综上所述，实现担保物权案件的处理可以区分以下四种情形：一是受理法院经审查，担 保物权实现条件成就，即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。二是受理法院经审查，发现自 己没有管辖权，应驳回实现担保物权申请，申请人可另行向有管辖权的法院提出申请。如果 存在法院争管辖的情况，可以通过审判监督程序予以纠正。三是法院审查过程中，如双方和 解，申请人撤回或撤销申请的，法院应予准许。如双方协商由被申请人在一定期限内还款作 为解除抵押条件，申请人不愿撤回或撤销申请的情况下，法院不适用诉讼案件中的调解程序， 仍应裁定对抵押财产进行拍卖或变卖，双方可在执行过程中和解。四是受理法院经审查，申请不符合法律规定，或主债权或担保物权本身存在异议，或被申请人不能参与程序的，则驳 回实现担保物权申请。根据新《民事诉讼法》第 197 条的规定，申请被驳回的，当事人可以 向人民法院提起诉讼。可见，对于实现担保物权案件的裁定，已经设置了有效的救济途径， 不再适用诉讼程序中管辖异议、调解和申请复议等程序，以迅速实现担保物权，方合乎非讼 程序的制度价值。 

（责任编辑：倪志刚）