2019年9月17日，习近平总书记来河南调研，在郑州唯一参观了一家上市企业。虽然过去的胡锦涛总书记、李克强总理等国家领导人，只要来郑州，都必到过这个企业参观，但此次国家领导人对企业的到访意义非同一般。我当时在朋友圈中发了一句感叹“假如我代理的那起案件是另外一种结果。。。。。。”，瞬间得到了该企业董事长、总经理、当事人（被告）家人及少数知情人士的秒赞。

一、案件背景：

该企业系国有企业改制成为国有相对控股企业，分别在上海证券交易所、香港联交所进行上市，属于A+H上市公司，国有股占30.2%。从2015年2月份，省国资委纪委就开始对该企业进行调查。起初是郑州市金水区检察院，后来洛阳市老城区检察院、栾川市检察院、漯河市检察院在先后两年多的时间里，都分别做了详尽的调查，均认为该企业在管理过程中比较规范，不涉嫌犯罪所存在的问题，个别现象系内部管理问题，责成企业内部进行整顿。这期间，企业副总经理、董事被双规2个多月，被告人作为财务总监被带走询问一个星期。2017年6月30日，洛阳涧西区检察院突然把被告人从家中带走，并于2017年7月2日因涉嫌贪污罪被刑事拘留。

上述这些情况均是我在后来办案中得知，被告人家属在找到我时，什么都没说，只是说人被带走了，什么原因都不知道，涉嫌罪名可能是贪污，情节不知道。并且告诉我人在什么地方羁押，检察院允许律师会见。当时我想既然允许会见，案件肯定不大，也不会复杂到什么地方，碍于老乡关系，看到家属着急的样子，我只好在什么情况都不了解时接受了委托。现在想来，也许其家属不敢给我说，怕我担心里面的水太深、不敢承办。

二、案情简介：

被告人郭某某系该企业财务总监。该公司系改制企业，2002年经河南省人民政府批复，整体改组为国有独资公司，2006年改制为国有控股公司，河南省人民政府持有51%的股权，员工持有49%的股权。2008年整体变更为股份有限公司，2010年该企业上市由国有控股变为国有参股。郭某某在任职期间按照董事长、主管董事的安排从保管的账外资金先后给企业部分高管发放奖金共计598.5万元，其中本人分得57万元。

三、艰辛的承办过程

辩护人接受委托后，迅速与承办检察院接洽，了解案情，同时递交《取保候审申请书》，得知已经报捕了。在准备会见时，被告知检察人员正在会见。但第二天就接到了承办检察官的通知，说案情重大，不允许律师会见了。于是，我直接去企业了解情况，收集资料，给洛阳市检察院递交《关于不予批准逮捕的法律建议书》。谁知，承办检察院直接撤回报捕的申请，转为指定居所监视居住。然而，这一转就是近四个月，我作为辩护人，几乎每周都要给承办检察官打一次电话，要求会见，或直接寄交要求会见犯罪嫌疑人的函。直到2017年11月22日，我接到承办检察官的电话，郭某案移交公诉处审查起诉。后来得知，是由于反贪局都要移交监察委了，所以必须尽快把手头工作做个完结。

但我五天后才被允许阅卷、会见，即2017年11月27日我才开始了我的第一次正式会见。会见后与公诉人联系，我告诉他我要看完卷再和他见面沟通，他告诉我要快，这个案件很快就会被提起公诉了。我当时很纳闷，案件刚过去，正常情况下，审查起诉期限是一个月，特殊情况下，可以申请延长半个月，还有两次退回补充侦查的机会。可，公诉人竟提醒我会很快移送法院，这很不正常。本案有六本卷宗，为了赶时间，我加班加点看材料，发现起诉意见书中指控被告人涉嫌受贿的金额有十几万证据不足，仅有被告人的供述，没有行贿人的证人证言及其它证据相印证等。于是，我结合之前从企业取到的证据，我初步形成书面的《关于郭某案件的几点想法》，递交公诉人，公诉人当场表示，那几笔受贿我给你去掉，但贪污罪他改变不了。

四、前期与公诉人、法官进行充分沟通，争取做到个别问题解决在法庭外；

2017年12月8号，被告人家属接到洛阳涧西区法院的通知，该案件已经移交法院。这距离移送审查起诉只有半个月。我到法院领取起诉书、递交委托手续，我发现受贿金额果然降为13.7万元。努力取得初步成绩。

我担心法院安排突然开庭，在去法院之前提前准备了《排除非法证据申请》，刑庭庭长接待了我，并接收了我的材料。他随口说一句，这个案件不是很简单吗？年前有可能开庭。我马上和他沟通了案情、背景，我的初步思路。为了尊重检察院，我随后又给公诉人递交了一份排非申请，我要求开庭前会议，为案件争取时间。

     2017年12月15日下午六点左右（周五），我接到法院通知，18号（周一）下午开庭。庭前会议不召开了，法院帮我协商检察院在周日时商量排非的事，也可以安排我利用周日会见。一切做法打破常规，目的就是让辩护人措手不及，这更证明了案件特殊性。本来追求精细化辩护的我，只能粗中有细了。

    公诉人周日的下午在办公室接待了我，我将开庭准备提交给法院的证据材料同时递交给他一份，我不准备给他措手不及，以示我对对手的尊重。他很认真、细致的听取了我排非意见，然后和原负责侦查的检察官核实，回来后直接给我答复，这几份证据他不出示了。感谢耿直、果敢的公诉人！这几份非法证据是被告人第一次交代受贿的情况，按照两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，以后与此重复性的供述应当均予以排除。

五、制定辩护策略

     起诉书指控被告人利用职务便利，违规截留企业公款，设立帐外资金并在大股东不知情的情况下，违规给企业高管发放公款，数额特别巨大，给国家造成巨额损失，分别以贪污罪、受贿罪提起公诉。

公诉机关是按共同犯罪来起诉的被告，可共同犯罪是有同案犯的，而本案的被告自始至终只有被告人一个。但我如果把这个问题作为重点突出辩护，势必会影响企业其他高管，那么一个年创收百亿的企业就完了。所以，我辩护的重点是不构成贪污罪，这样，不仅保护了被告人，也保护了企业的其他高管，企业会正常运营。至于受贿罪，金额只剩13万左右，按照刑法的规定，量刑会在三年以下。再加上我的排非，即便我把其全部推翻也是有法律依据的。但那样可能会把某部门逼急，不利于我的辩护目的的实现。

和被告充分沟通后，我决定回避共同犯罪的问题，结合公司法的规定，仅就本案被告人的身份、资金来源、发放奖金的依据以及结合国务院、十九大《关于营造企业家健康环境、弘扬优秀企业家精神更换好发挥企业家作用的意见》及河南省委、省政府的实施意见进行辩护。

附：

辩护词（节选）

辩护要点:

（一）被告人不是国家工作人员,也不是在国有企业中从事公务的人员,更不是国有企业委派到国有参股企业中从事公务的人员,其不具备贪污罪、受贿罪的主体资格,不构成贪污、受贿罪；

关于国家工作人员的范围,《刑法》第93条规定“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”

最高人民法院在2001年5月26日《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》,明确了“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员”

自2006年改制以来，特别是为了上市，该企业便实行现代公司治理模式，建立和完善了三会管理机制即股东会、董事会、监事会的机制建设，对高层管理人员实行面向社会竟争聘用上岗。我国《公司法》第4条规定:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股东行使“选择管理者”的权利只能通过股东大会，而股东大会只选举、更换董事、监事。公司经理由董事会聘任并对董事会负责:公司副经理、财务负责人由经理提名，由董事会聘任。被告人郭XX自2008年12月25日经公司第一届第一次董事会(见被告证据五、侦查卷卷三P43-46)被聘为公司的财务总监，即是证监会对上市公司的要求，也是《公司法》和公司章程的规定，且是通过公司公开面向社会招聘、被公司董事会聘用上岗的，不是受国家委派提名、推荐、任命、批准等形式来参与管理国有资产的。公司及董事会对其的聘任，虽然报了国资委、主管单位，但那仅是一个习惯性的备案。另外对这种由改制演变的企业而言，财务总监虽然在《公司法》中属于公司高级管理人员，他仍然不是班子成员。且对于该企业来说，凡是受国资委或主管单位委派作为股东代表或代为管理、监督企业经营的，是有他们下发的红头文件的，被告人不在列。

所以，国有企业不是国有参股企业，该企业是国有参股企业。被告人郭某某不是被委派到国有参股企业中从事公务的人员，也不是代表国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，不符合贪污罪、受贿罪的犯罪主体资格，构不成贪污罪、受贿罪。

（二）被告人主观上没有贪污的故意，在整个给高管发放奖金的过程中，他只是一个执行者，他在执行董事会或公司领导班子的命令;

根据被告人郭某某的三次询问笔录、十七次讯问笔录(排非后剩余七次)，及侦查卷卷二P187-196王某某的询问笔录，无论是让郭某某保管“帐外资金”还是这些资金的来源及奖励的发放标准，均是公司领导班子同意的。历次发放明细上有董事会成员或董事长的签字（见查卷卷三P95-119)，然后由王某某安排被告人按照名单及明细的金额进行发放(见侦查卷卷二王某某笔录P190-195)。在这为公司部分高管发放奖金的整个过程中，被告人郭某某不是领导班子成员，没有资格参与讨论、决定该给谁发多少，郭某某仅仅是一个执行者。他保管账外资金、给大家发放奖金的行为，均是在执行董事会的命令。董事会定下给谁发多少，他就发多少，包括他自己，他从没有利用保管这么多现金而私自侵占或据为己有。

（三）企业给包括被告人在内的部分高管发放奖金的行为已经得到上级主管单位及所有股东的批准;

根据辩护人提交的证据三第一次股东大会决议中，会议审议并通过了公司章程、第一届董事会、监事会人选及设立董事会基金等议案，该决议由56000万股同意，占出席会议有效表决股份总数的100%，包括大股东河南省国资委在内的所有股东及股东代表均在该决议上签字、盖章。在《关于设立董事会基金的议案》（见被告证据十一及侦查卷卷六第一页）中明确规定了关于董事会基金的提取办法，按上年度销售收入3‰的比例提取，当年结余不得滚存下年度使用。它的用途有九项，其中包含着给公司董事、监事、高级管理人员作出贡献的专项奖励，经董事会同意的其他支出以及公司董事长认为需要奖励的事项，董事会基金由公司财务部门具体管理，各项支出由董事长审批。

根据公司所提供的历年销售收入明细(见被告人证据十一，这些数字从网上都能查得到)，从2008年至2016年，销售收入总计562.26亿，如果按照销售收入0.3％的比例提取，累计可以提近1.7亿左右。根据创立大会暨第一次股东大会決议，这1.7亿无论怎么发出去都是经过全体股东包括大股东同意的。

所以起诉书所指控“该企业未经河南省煤炭厅、国资委批准给高管发放奖金”，这个说法是不正确的。公司董事会给公司高管发放奖金，在2008年的创立大会暨股东大会上就已经经过批准和授权，被告人无论是执行董事会的命令、还是董事长的命令都没有错，不存在违规发放。如果完全按照第一次股东会决议，该企业七年时间累积给高管们发放奖金598.5万，不是发多了，而是发少了。

所以，企业给高管发放奖金是经过全体股东同意的，它无论从哪个账上发出去，都是合理合法的。被告人所得的57万，是公司董事会决定发给他的奖金，不是其私自侵吞，不构成贪污或侵占。

（四）被告人所得的57万中有21万系对被告人个人纳税的奖励，不属于“账外资金”应予以扣除；

关于侦查卷卷一2017年11月20日综合笔录P109“提取郑州市高新技术开发区财政局奖励”以及前期历次对此内容的陈述，奖励和发放及郭某得款21万的事实确实存在，但该奖励是郑州高新区管委会对缴纳个人所得税的先进个人郭某等六个人进行的奖励（见辩护人证据十），此笔奖励是每人30万元，共计180万元，缴纳个人所得税后，剩余144万元。且，该奖金虽然是奖励给他们六个人，并由高新区财政局转入了他们个人的账户，但这六个人自己并没有独自占有，而是暂时由郭某保存，直到2014年1月，经过全体董事的同意，全部拿出来对部分高管做了奖励，这不能算公司账外资金。在用这部分钱给部分高管及工作人员发放奖励中，郭某得到了21万元，这部分应该从公诉机关所指控的57万贪污款中予以扣除。

（五）结合时事谈一下该案件的深远影响

我在批捕及审查起诉阶段，就多次和检察机关沟通，起诉书所指控的被告人涉嫌贪污罪不是他个人犯罪，他充其量是个执行者，如果他够罪了，那么企业那么多高管是否都涉嫌犯罪？那么这份判决势必会成为悬在每个人头上的一把利剑。如果说该案是共同犯罪，让他一个人承担涉案的全部金额，可起诉书仅对其一个人提起了公诉。该案一出现，整个企业人心惶惶。该企业是国际化的公司，郭某被拘留前正在和德国谈收购问题，公司也从社会聘请了高级管理人员，董事会给高管发放奖金的行为一旦被认定为贪污罪，这些国际化的外聘高管可能都会吓跑，这对企业、对国家的影响都是巨大的。

结合十九大的会议精神，国务院刚刚出台了《中共中央、国务院关于营造企业家健康成长环境，弘扬优秀企业家精神，更好发挥企业家作用的意见》，河南省委、省政府也出台《关于营造企业家健康成长环境弘扬企业家精神更好发挥企业家作用的实施意见》，要求善待企业家、依法保护企业家的人身权、财产权，要把故意违法与创新失误等区分开来，最大限度的保护企业家的人身自由和企业正常经营。要建立企业家容错制度，对因缺乏经验、无先例可循或政策界限不明确，出现探索性失误、偏差或未达到预期效果，但经过民主决策程序，主观上出于公心、行为上没有谋私的应纳入容错范围，对于符合容错条件的，根据其性质及造成后果，分别给予从轻、减轻和免除责任追究的处理。

发放奖金在河南省及全国的国有改制企业中普遍存在，这个案件的判决会在河南、全国都会产生深远影响，目前已经引起党和政府及全社会的高度关注。而法官的责任又是终身责任制，今天我们所参与此案的每一位司法人员，都将接受历史的检验。所以，还恳请审判长综合考虑全局，真正做到司法独立，给被告人以公正的判决。

一审的判决结果

尽管庭审效果非常好，尽管庭审一结束，审判长就质问公诉人“你们不是说涉嫌500多万吗”？但由于某种力量的干预，一审判决还是判被告人贪污罪成立，判处有期徒刑十年，并处罚金二十五万元；受贿罪成立，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。在领判决书的那一刻，正直的法官对我说“上诉吧，这是我判的最纠结的一个案件”。

七、借助专家力量，进行政治与法律的博弈；

经和被告人及家属商量，上诉至洛阳市中级人民法院。被告人委托我帮他做专家意见，于是，我请到了几位我国刑法届的大咖：樊崇义教授、陈兴良教授、陈瑞华教授、陈卫东教授、李奋飞教授及擅长公司法的张新宝教授组成专家团，对该案件进行研讨，把我的辩护观点寻求专家的认可。尽管我知道，专家意见法院不会作为证据采纳，但最起码能起到学术上的支持。果然，专家意见和我的辩护观点出奇一致。

功夫不负有心人，通过多方努力，2018年9月30日，洛阳市中级法院通知我给郭某办理取保。也就是说，在举国欢庆之前夕，我把羁押一年三个月的郭某从看守所里接了出来。这预示着案件将有一个好的结局。

2018年10月23日，我收到了洛阳市中级法院的二审判决，二审法院认为该企业经过股东大会的授权、以董事会基金的名义发放的奖金属于企业自主经营，不构成犯罪，撤销洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305刑初690号刑事判决第一项中对被告人郭某某犯贪污罪的定罪量刑及罚金。

附：

专家论证法律意见书（节选）

法律论证意见：

与会专家在详细听取了姚艳秋律师对案情的介绍，并认真审读所提交材料的基础上，根据我国现行法律的相关规定，结合法学理论，就被告人郭某某涉嫌贪污、受贿一案的法律事实、及法律适用问题进行了充分、严谨的论证，并出具如下一致意见:现有证据不足以证明郭某某一直具有国家工作人员身份;现有证据证明，公司给高管发放奖金是经过股东会全体股东一致表决通过的，这些股东中包括河南省国资委;为公司高管发放598.5万奖金的行为，不是郭某某的个人行为，而是经公司股东会决议、董事会或董事长及主管领导批准、郭某某发放的一个公司行为，郭某某的行为是履行公司财务总监的工作职责，是具体的执行者;598.5万元是公司19位高管8年间所得的奖金，郭某某仅得其中57-21＝36万元，其中的21万元系政府对其个人的纳税奖，而非郑煤机公司发放的奖金;郭某某所领取的36万元，系公司董事会发给其的奖金，不是利用职务之便、私自侵占国有财产，其行为不构成贪污罪。理由如下:

（一）现有证据不能证明涉案期间即自公司股份制改制后，郭某某具有国家工作人员身份。

1、本案中，该企业是改制企业，从2002年-2012年，从国有独资到国有控股，再到国有参股，本案中认定郭某某发生贪污行为的时间是2007年-2014年期间，也就是说，此时的郑煤机公司属于国家出资企业。

2、依据《刑法》第382条第1款、第2款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条的规定，贪污罪的主体首先具有国家工作人员身份。

(二)现有证据材料能够证明，公司经过全体股东表决同意设立董事会基金给公司高管发放奖金。虽然公司未从董事会基金而从公司的大账外资金中给公司高管发放奖金，违反了公司治理的有关规定，但并未违法。而且该大账外资金的主要来源是合法的，也是应该发放给公司高管、中层及职工的福利资金，是属于公司高管、中层和职工应得的福利。董事会或董事长经股东会决议同意为公司高管发放奖金的行为不构成犯罪。

（三）现有证据材料证明，为公司高管发放奖金先是由股东会决议通过，并经公司董事会、董事长签字同意的发放行为是公司行为，而非个人行为，郭某某只是履行公司财务人员的基本职责，是个具体的执行者。

（四）现有证据证明，公司总计发给郭某某57万元奖金，其有的21万元本来是属于财政局发给郭某某的奖金，而非郑煤机公司发放的奖金。

（五）公司董事会或董事长有权利根据股东大会决议决定给高管、员工发放奖金，郭某某执行董事会或董事长的命令并无过错。

综上，专家们一致认为，现有证据不足以证明郭某某一直具有国家工作人员身份;现有证据能够证明，该企业给高管发放奖金是经过股东会全体股东一致表决通过的，这些股东中包括河南省国资委；为公司高管发放598.5万奖金的行为，并非郭某某的个人行为，而是经公司股东会决议、董事会或董事长及主管领导批准、郭某某发放的一个公司行为，郭某某是在履行公司财务总监的工作职责，是具体的执行者;598.5万元是公司19位高管8年间所得的奖金，郭某某仅得其中的57-21＝36万元，其中的21万元系政府对其个人的纳税奖，而非该企业发放的奖金;郭某某所领取的36万元，系公司董事会发给其的奖金，并非是利用职务之便私自侵占国有财产，因此其行为不构成贪污罪。

八、案件点评:

接受当事人的委托后，针对案情以及结合案件的复杂情况，制定辩护策略是每个律师必做的一项工作，它将影响整个案件的走向和结果。

在承办该案过程中，特别是在深入了解案件的背景后，我作为辩护人，没有选择仅就案论案，仅维护我的当事人的合法权益。在我去企业取证、了解案情的过程中，我看到了大家对这个案件的关心和配合，也深深地感受到了他们的善良和恐惧。所以，无论我和公诉人沟通、和法院沟通、和法学大家们沟通，我的观点始终是被告、企业的利益一起维护。多少次有人问我“你是企业的法律顾问”？我说我不是，也没人委托我去做什么，但我从内心深处不希望一个全省、乃至全国著名的企业就这样被毁了。也许，这就是多年养成的职业素养、一名有担当的律师必须具备的家国情怀。

案件点评：

该案贪污数额大，具有较大辩护难度。承办律师选择辩点精准，多种方式开展辩护，既为被告成功取得无罪结果，也最大限度地维护了企业的利益。忠人之事的同时能兼顾家国之念，是情怀，也是能力；有技巧，也有格局。

点评人：朱焱