编者按：

孙某自大学毕业后在中国某石油江苏公司工作近20年，终于通过自己的努力正式任职为某加油站站长。任职期间，为了完成公司给加油站下达的非油商品销售任务，在该站未取得烟草零售许可证的情况下，从其他三家具有许可证的加油站进货，通过“站外销售”的方式，提升加油站非油产品的销量。这个一度被孙某认为是“双赢”的“站外销售”行为，在2018年4月1日因为一名特定购烟人应某的职务侵占行为案发而被南京市公安局某分局正式立案侦查，2019年1月4日，孙某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局某分局刑事拘留。侦查机关根据应某职务侵占的数额最终认定孙某非法经营的数额达11万余元，这个数字与之前孙某供诉的2万余元及三家有许可资格的加油站负责人回忆认可的7万余元均相差甚远。此外，本案的审查起诉期限即将届满又正值2020年春节疫情期间，一旦错过审查起诉阶段，孙某将会失去检察院不起诉的黄金时期。为了维护孙某的合法权益，一场无形的硝烟默默打响！

案件背景介绍

犯罪嫌疑人孙某系中国某石油江苏公司某加油站站长，于2016年5月1日正式任职。任职期间，孙某为完成公司下达的非油商品销售任务（香烟属于非油产品），在该站并不具备烟草销售许可资格的情况下，从公司旗下的其他三家具有烟草销售许可资格的加油站进货，并通过“站外销售”的形式将烟草销售给特定的人员，以提高非油产品销量，完成销售任务。

应某即是该站烟草销售的特定人员之一。时值，应某在南京市某机关单位从事驾驶员工作，利用自身专职驾驶汽车并保管汽车专用加油卡的职务便利，在该站长期通过刷专用加油卡购买香烟等方式实施职务侵占行为。2018年4月1日，应某因涉嫌职务侵占罪被南京市公安局某分局刑事拘留，最终经过立案侦查、审查起诉、法院审理等多个环节，于2018年6月17日被南京市某区人民法院认定为职务侵占罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年（已另案处理）。该案的案发，成为了孙某非法经营罪被立案侦查的导火索。

2019年1月4日孙某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局某分局刑事拘留。2020年1月7日，南京市公安局某分局向某检察院移送审查起诉。中国某石油江苏公司于2020年1月22日到上海市海华永泰（南京）律师事务所办理委托专项，并由孙某委托本所为其辩护。如果检察院不退回补充侦查，即使在延长审查起诉期限15日的基础上，本案将会在2020年2月22日到期。期间，正值国家新型冠状病毒疫情影响，还包含一个春节7日假期，在不到一个月的时间内，要完成会见嫌疑人、阅卷、确定辩护思路、与承办检察官、嫌疑人沟通，任务十分严峻！

工作成果

一、确定办理主线

本案交由我所主办律师办理后，主办律师不畏春节期间以及新型冠状疫情的影响，通过线上沟通等方式灵活把握办案时间，在不到一个月的时间里和犯罪嫌疑人孙某进行了充分、有效的沟通。在与犯罪嫌疑人孙某沟通的过程中，孙某对该站无烟草零售许可证，销售烟草的行为予以确认，但是其对于烟草销售的具体金额以及“站外销售”烟草行为的定性持怀疑态度。孙某的疑惑也正是主办律师正在思考的案件重点。主办律师通过连续多日的阅卷、法律法规的检索，案件辩护思路的确定，终于在有限的时间里迅速的抓住了南京市公安局某分局的侦查思路的漏洞并确定将案件的重心放在审查起诉阶段，在入罪与出罪的黄金阶段，为当事人争取最大的权益，绝不拖泥带水!

二、本案现有问题确定

想要争取让犯罪嫌疑人孙某在审查起诉阶段出罪，最关键的两个问题莫过于非法经营最终数额的计算方法以及非法经营罪的行为定性。

首先，在非法经营烟草最终销售数额的确定上，通过南京市公安局某分局出具的《孙某案非法经营数额计算情况说明》可以将公安机关的非法经营数额认定思路高度概括以下内容，即:中国某石油江苏公司统计员制作的统计报表因未细化类目、案件相关人员聊天记录不全、零管系统中无该站香烟销售数据，以上基本是全部的调查材料均无法确定香烟销售金额，但三家加油站负责人通过回忆认可74020元、孙某通过辨认聊天记录供述21020元，可是上述两种金额认定的方式公安机关均认为不全面，于是将孙某在该站任职期间应某职务侵占的金额直接认定为孙某的涉案金额。显然这种认定方法是缺乏法律依据、事实依据，更是缺乏基本逻辑性的。并且，在应某职务侵占的金额认定上，应某职务侵占案判决书中并未对侵占款项均用于购买香烟的事实予以确认，不能作为本案认定依据。如要将应某一案职务侵占的数额认定为本案非法经营的数额，前提条件就是确认职务侵占的赃款全部用于了在孙某加油站内购买香烟。然而，前述事实无法确定。应某职务侵占一案中，公安机关在认定职务侵占最终金额时使用的是排除法，即从刷卡记录中排除小于加油卡所属车辆的最大加注量的记录，将大于最大加注量的记录作为侵占金额。除应某按上述方法在书证上予以确认外，并无其他证据印证所认定的金额全部用于购买香烟。以排除法认定应某职务侵占金额可以，但以职务侵占罪的数额来推定本案非法经营罪的数额明显是存在证据缺陷的。

其二，主办律师通过查阅嫌疑人供述、证人证言、聊天记录书证等证据资料，发现关于该行为出现了一个共同的词即“站外销售”，包括本案认定的孙某向应某销售香烟，都是虽作为该站业绩统计，但算作其他有证站点的“站外销售”数据，这也充分反映了“站外销售”的行为模式和非法经营并不相同。并且该站内的香烟并未公开上架，而是放到收银台后面柜子里，通常都是根据特定人员的购烟要求进货，这种行为更加类似于我们日常生活中常客熟人的代购行为。

因此，以上问题的确定，为孙某的出罪打开了突破口！

一、最终确定的辩护思路

主办律师针对本案现有问题，通过主客观相结合的辩护思路，对本案中非法经营罪的定罪数额，行为定性，以及孙某的主观恶性进行了逐步分析，最终确定了辩护意见，并建议检察院不予起诉。

1、针对本案中非法经营数额的认定无事实和法律依据且不能排除合理怀疑

首先，本案中非法经营数额的认定无法律依据。根据最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”司法解释中认定非法经营金额的方法很明确，即能查清销售或购买价格的可直接认定金额，查不清的可以查清楚的卷烟品牌、数量再按照查获地价格计算。但本案中，销售金额无法准确查清，已销售的卷烟品牌、数量亦无法准确查清。在两种方式无法查清计算的情况下，用其他案件的涉案金额来认定，有违于该司法解释的立法本意，显然本案中的非法经营数额的认定是没有法律依据的。

其次，本案中非法经营数额的认定无事实依据及证据支撑。根据侦查机关的推定，2016年5月1日至2018年4月8日（孙某在职期间）购买香烟的金额是113643.74元。这个金额能买多少烟是可以进行一个估算的，按照应某的笔录“基本上都是48元一包的苏烟，有时候也弄点黄南京”、“真的都是我自己抽的，我烟瘾大，抽得多，已经全部抽完了，没有了”。即使全部按照48元一包苏烟估算大约为2367包苏烟，2016年5月1日至2018年4月8日共计约708天。也就是说，按照应某的供述“真的都是我自己抽的”，他在708天内至少抽掉2367包香烟，平均每天抽至少3.34包香烟，这样的香烟摄入量已经超出正常的认知，完全是不合理的。且如果认定应某自2016年5月1日至2018年4月8日期间利用机油卡职务侵占的数额11万余元就是本案中孙某的非法经营数额的话，也就是说从孙某在到该站担任站长工作的第一天，在任何情况都不清楚的情况下，甚至在和应某不认识的情况下，就开始采用这种方式卖烟给应某，而根据案卷材料记载，2016年5月1日第一天上午“8：30：36”，他们之间的交易就已经形成了。应某和孙某如何形成的合意呢？是自行商议还是经人介绍？孙某在到该站上班的第一天在这个时间点有无到岗、有无完成工作交接投入工作、当时售卖的香烟是什么时候从哪里进货的？这些问题都无法得到解答。因此将应某职务侵占的数额与孙某非法经营的数额等同不仅缺乏证据证明，更是明显缺乏逻辑性。

最后，公安机关对于非法经营数额的统计方法无法排除合理怀疑。此统计方法得出准确金额的前提是应某职务侵占款项全部用于在该站购买香烟。但是否存在其他可能？比如应某购买除香烟以外的其他非油产品，比如应某持卡帮其他车辆加油，比如应某代他人刷卡套现，比如有无应某的同事拿卡去消费而在应某不知情的情况下确认自己的犯罪数额等等。毕竟，已经客观存在违规用油卡买烟的情况，就完全有可能存在违规代刷油卡或非油产品套现的情况，未排除其他合理怀疑就不能一概认定为全部购买了香烟产品，进而直接认定孙某的非法经营数额和应某的职务侵占数额等同。退一步说，即使客观金额无法准确查清，本案按照刑诉中有利于嫌疑人的证据原则应就低认定为孙某供诉的2万余元为犯罪金额，但是这个数字也尚未达到构成非法经营罪的标准。

2、本案孙某销售香烟行为应区别于一般无证销售行为，属于行政违法行为，不宜以非法经营罪认定

首先，从销售模式看，“站外销售”模式具有一定的特殊性，是连锁经营企业中部分有证网点跨地域经营的行为，属于行政违法，不宜按非法经营罪论处。“站外销售”行为其本质上违反了《烟草专卖许可证管理办法实施细则(试行)》第四十条之规定“烟草专卖零售许可证的持证人，应当在许可证核定的经营地址从事烟草制品零售业务”。而这一规定出现在《烟草专卖许可证管理办法实施细则(试行)》中，属于行政违法行为。最高人民法院以（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》给江苏省高级人民法院的批复中，明确指出“属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”的司法意见。该意见也充分说明，从立法本意和现行法律依据看，超地域经营不宜认定犯罪。可见，包括但不限于孙某，本案案涉单位和人员实施的“站外销售”行为应属于超地域经营的行政违法行为，并未达到应当被刑罚苛责的界限。应受行政处罚，而非刑事处罚。

其次，从销售现场看，不具有公开性，不宜按非法经营罪论处。主办律师通过查阅证人证言发现该站的香烟并没有公开上货架，而是放在收银台后面的柜子里，根据常理，加油工不可能逢加油的人就问要不要香烟，通常会是熟人或者付款时顺便问下有没有烟才进行销售，也就是说该加油站不具备对不特定人群进行公开销售的主观故意，香烟销售不具备公开性也不宜按照非法经营罪论处。

最后，从销售对象看，部分销售对象具有特定性，部分销售行为类似于常客熟人的代购行为，不宜按非法经营罪论处。主办律师通过实地考察以及详细阅卷发现该加油站处于相对封闭路段人流量少，香烟销量有限，其销售香烟的行为更多的是靠给熟人推销、靠熟人帮忙买才能完成销量。孙某在自己的供述中也提到“还有的是员工自己家里需要香烟，买一点”，证人王某也在证言中证实孙某的老公需要烟去平江府站拿烟，等等。在和孙某进行沟通的过程中，孙某还谈到“该站男员工王某每月固定需要几条香烟，该站女员工倪某的老公、亲戚用烟也都是帮她带进货，该站女员工杨某多次买过香烟，我老公王某经常统计他们同事需要什么烟帮他们带，关系好的朋友买烟必须在这里买，都是需要什么帮助进什么烟。”类似这种实质上为了提升非油产品销量、消化库存压力而为特定对象、内部人员、朋友方便而代为从其他站点进货的行为，本质上就是一种类似于常客熟人的代购行为，不宜认定为非法经营，此种情形甚至不违反行政法规。

3、退一步说，即使孙某认定为非法经营，亦属情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪

首先，孙某行为虽有违法之处，但现实社会危害性小，无苛以刑罚之必要。从社会危害结果看，既没有损害消费者利益，也没有导致国家税款流失。其社会危害性有别于完全无证经营、不法渠道进货、烟草经营中导致税款流失、甚至夹杂伪劣烟草等非法经营行为，对市场秩序的侵害较小。从烟草专卖管制看，案件所涉香烟已查明均来源于中石油南京公司连锁经营的三家有烟草许可的加油站，实际上就是单位的库存商品，来源于正当渠道，没有损害消费者利益，仅仅是跨地域经营违反了相关规定，情节显著轻微。从香烟销售金额看，销售数量相对较少，现有证据无法查明具体销售金额，且存在站内工作人员及熟人代购等情况。

从香烟销售对象看，主要都是如应某这样的常客，还有大量的熟人、朋友等特定对象代为进货购买。因此，不宜认定为非法经营罪。

其次，犯罪嫌疑人孙某系初犯，归案后积极配合侦查，具有坦白情节，认罪悔罪表现较好。且孙某无前科劣迹，系初犯。归案后亦如实供述自己的行为，表现出认罪、悔罪应有的诚意及态度。

最后，孙某触犯法律动机相对单纯，系不懂法而为之，主观恶性较小。仅为完成单位非油商品的销售任务，且销售香烟所得如数上交公司，甚至有贴钱售卖的情形。综合以上，根据《中华人民共和国刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。《刑事诉讼法》 第十五条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的法律规定，即使孙某认定为非法经营，亦应当属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。因此建议检察院不予起诉。

一、本案审理结果

本案经过与南京市某检察院沟通与说服，最终检察院认可了辩护人的辩护意见，经检委会研究，对孙某作出不起诉决定。

案件评析

一、典型意义

 非法经营罪侵犯的法益是国家对市场的管理秩序。为了维护市场秩序，我国法律和行政法规规定，对一些物品的经营、进口实行专营、专卖及许可证制度。在我国烟草行业实行的就是烟草专卖制度，我国烟草专卖法第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。同时第三条规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”因此，在办理销售烟草专卖品的刑事案件中构成非法经营罪具体案件中只有满足二大要素才能构成非法经营罪，一是：违反国家专营、专卖的许可证制度，侵害国家烟草行业的市场专营秩序。二是：达到情节严重，导致国家税款流失造成危害后果。

本案中孙某的加油站未办理烟草专卖零售许可证是事实，其违反了国家专营、专卖的许可证制度并无争议。但这种行为能否构成非法经营罪还要看本案非法经营的金额是否达到了刑法苛责的底线。若是按照公安机关的认定方法直接将应某职务侵占的金额类推成本案非法经营罪的数额，显然孙某就再无脱罪的可能性。这样的结果，既不是孙某希望看到的，同时也可能导致本案的罪刑责无法相互适应。主办律师在案件办理的过程中抽丝剥茧，一方面一针见血的指出了将职务侵占数额直接等同为非法经营数额缺乏法律事实依据又欠缺基本的逻辑；另一方面还充分考虑到本案的孙某即使构成非法经营罪，本案的社会危害性极小，无法达到了法定不起诉的要求。这样缜密且全面的分析不仅最后获得了检察官的认可，同时也在法律的权威和个人的利益之间找到了一个最好的平衡点，维护了社会的公平正义。

二、客户的痛点直击

从个人的角度来讲，在我国目前这样的高羁押率的司法环境下，基本犯罪构成没有异议，想要法官在法庭上做出无罪判决相当困难。相比较而言，在审查起诉阶段，要检察官做出不起诉的决定反而相对容易一些。本案中，检察院以情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，决定对孙某不起诉。这种无罪化的处理，让孙某能够免于面临刑罚的处罚，对于本案的孙某而言无疑是最好的处理结果。

从企业的角度来讲，本案的直接委托人为中国某石油江苏公司，系国有企业。近几年来包括国有企业在内的大多数企业因为缺乏企业刑事风险防控的措施，导致企业的刑事法律风险越来越高。除了单位犯罪以外，单位主要负责人犯罪也在逐年提升。而一个原本经济效益良好的企业也往往会因为负责人某个错误的决定或者一个不经意的疏忽而使企业信誉信用受到严重的打击，进而影响到企业的生产经营活动。孙某的无罪化处理不仅对于他本人而言有着特别的意义，对于企业而言也消除了其负面的影响，使得企业得以避免争议的发生，稳定了企业的经济效益。

三、心得与体会

任何工作都需要匠心精神，律师更需要匠心精神加上使命感，刑事律师更是如此。因为刑事案件关乎一个人的基本人权，包括生命权与自由权等，律师尽责与否，将直接关乎当事人的切身利益。一个合格的律师就是在个案中推动法治进程，以一个又一个当事人的合法权益得到有效维护，以自身过硬的业务能力让当事人获得幸福感，促进整个社会的法治进步。

案件点评：

承办律师紧跟刑事前沿政策，积极行使辩护权前置，秉持主客观相结合的辩护思路，从行为定性、涉案数额、主观恶性等角度提出专业法律见，有效区分了行政违法行为与刑事犯罪，最终为当事人争取到不起诉的“无罪化”处理，承办律师团队的工作，是海华永泰匠心精神的优秀诠释。

点评人：朱焱