新世纪以来，“房子”一直是中国最热门的词语之一，随着房地产市场日趋火爆，中国 的房地产业也在蓬勃发展。在建工程随处可见的同时，发包人与承包人之间关于建设工程施 工合同的纠纷也在不断增加。在司法实践中，该类型的案件涉案金额非常大，标的额千万元 甚至上亿元是非常常见的，而案件最终的判决结果有时也会关系到一个企业的存亡，因此， 法院如何认定工程造价的问题就显得尤为重要。承办律师曾受承包人委托承办了这样一起建 设工程施工合同纠纷，其中就涉及发包人拖延支付预付款、进度款，导致承包人逾期开工、 工程逾期竣工，其后双方对于工程款的支付签订了与施工合同约定不同的补充协议，双方对 于工程款的结算约定为：发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复则视为认可承包人提 交的竣工结算文件等。现承办律师试以该案为例浅析施工合同中关于工程造价认定所涉及的相关问题。
一、案情简介
江西 A 公司与上海 B 公司的法定代表人是朋友关系，双方于 2007 年合作了航头镇某商 品房工程，由上海 B 公司作为开发商（发包人），江西 A 公司作为承包人承建该工程，合同暂定价为 2600 余万元，双方同时约定工程量按实际施工完成的工程量计算，定额套用上海 市 93 定额及有关规定。后由于上海 B 公司资金不足，江西 A 公司予以垫资开工，工程开工 后双方对于工程款的支付另行签订了补充协议。施工过程中，上海 B 公司在江西 A 公司的 多次催促下陆续支付了部分工程款。整个工程于 2009 年 2 月 20 日竣工并通过验收，江西 A 公司对工程进行了结算后于 2009 年 12 月 13 日将结算报告交付给上海 B 公司，结算价为人 民币 4400 余万元，但上海 B 公司一直没有回复意见且未支付剩余的工程款。
江西 A 公司对于上海 B 公司在工程施工过程中拖延支付工程款且拒绝支付剩余工程款 的行为非常愤怒，且诉讼时效将至，遂委托承办律师向法院提起诉讼。
二、诉讼策略
承办律师收集了该案件所涉及的全部材料并仔细研究案情以确定最终的诉讼策略，但是 承办律师发现本案存在若干不利因素可能会影响诉讼的最终结果,因此对于江西 A 公司就该 纠纷所能最终获得的工程款金额并不乐观。
首先，江西 A 公司延迟开工、延迟竣工且无上海 B 公司的书面同意，上海 B 公司可能 提起反诉。双方于 2007 年 5 月 16 日签订的施工合同约定：“被告应于合同签订后 10 日内支 付给原告合同总价的 25%作为工程预付款；结构完成后付合同总价的 50%（扣除预付款）， 装饰完成 50%后 15 天内付进度款合同总价的 15%，工程竣工验收通过后 15 天内付合同总价 的 15%，其余工程款工程竣工验收通过后 6 个月内付清”,约定的开工日期为 2007 年 5 月 18 日，竣工日期为 2008 年 2 月 8 日，而该工程实际的开工日期为 2007 年 10 月 16 日，竣工并 通过验收的时间为 2009 年 2 月 20 日。虽然合同约定发包人未按时支付预付款的，承包人可向发包人发出要求预付的通知，如发包人收到通知后仍不能支付的，承包人可在发出通知后 的第 8 天停止施工，但是，作为承包人的江西 A 公司未按时开工，且没有向发包人上海 B 公司发出通知，双方只是口头协议将开工时间推迟，并确认延迟竣工，但并无书面记录。因此，如果对方提出反诉，对于延迟开工及延迟竣工提出损失赔偿，江西 A 公司将处于较为 被动的局面。
其次，上海 B 公司未及时回复江西 A 公司的竣工结算文件并不能确实作为工程款结算 的最终依据。由于被告资金困难，合同签订后也未依约支付工程预付款。后经协商，原告于 2007 年 10 月 16 日起同意陆续开工。施工过程中，由于被告未支付工程预付款和进度款，原、 被告双方对于工程款的支付方式和期限进行了协商并于 2008 年 3 月 1 日签订《补充协议》， 但此后，被告仍未按照约定的期限支付工程款，截至 2008 年 7 月底仅支付了部分预付款计 542.5 万元。工程于 2009 年 2 月 20 日竣工并通过验收。原告对工程进行了结算并于 2009 年 12 月 13 日将结算报告交付给被告，结算价为人民币 44,089,123 元，被告在收到原告《结算报告》后一直没有明确的回复意见。按照合同约定，在扣除工程总价款 5%的保修金后，被 告应于原告向其提交结算报告后三个月内审价完成并支付工程余款，即工程总价款的 95% 人民币 41,885,000 元，但截至起诉日，被告仅支付了人民币 35,100,000 元，仍欠人民币 8,989,123 元尚未支付(其中包括已到期的 5%的保修金 2,204,123 元)。虽然合同的专用条款的补充条款 约定“工程竣工验收通过后，甲方从乙方送达工程结算书之日起三个月内进行审核完毕，如 不能按时审核和没有其他原因的，则视为乙方的结算书认可通过”，且 2004 年《最高人民法 院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 20 条规定：“当事人约定， 发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定 处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但是，2006 年《最高人 民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释〉第二十条的复函》又明确了不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工 结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承 包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。而且，在上海法院的司法实践中也几 乎没有根据这一约定而支持承包方请求的判例。
承办律师向委托人表明了该案件可能存在的风险，在其确认起诉后，承办律师作为代理 人为此案制定的诉讼策略为：（1）避免提及工程逾期开工及竣工的事实；（2）按合同约定以 承包人的工程结算价作为最终的工程造价提起诉讼，让发包人将答辩重点放在如何避免以承 包人送审价结算，同时避免发包人将注意力集中到开工竣工时间上；（3）根据合同及双方补 充协议的约定，尽可能多地计算对方拖欠支付工程款项所产生的逾期利息及违约金。
由于双方之前存在其他合作及交易，因此双方账款的往来非常频繁，支付工程款的时间较难确认。基于此，承办律师本着诚信、公平的原则，将先支付的款项均算作本项目工程款的支付，以避免双方在支付时间问题上引发无谓的争议。
法院在正式立案之前组织双方诉前调解并交换了证据，被告对于原告的证据并未提出异议，且由于承包人较为合理地列明工程款的支付时间，发包人对于该时间也全部予以确认， 庭审气氛较为友好。发包人在诉调期间提出了委托司法审价的申请，虽然承办律师代表原告不同意发包人的申请，但法院接受了其申请，对该工程双方争议的项目造价委托了上海沪港 建设咨询有限公司进行审价，在司法审价报告出具后，该案正式立案，进入到正式的诉讼程 序阶段。
（一）一审阶段
1.争议焦点
双方经过诉前调解的证据交换、司法审计后，在一审开庭时主要的争议焦点为：
（1）工程款的结算应以原告提供的结算报告结算还是应以司法审价的实际工程款结算？
（2）如工程款的结算应按照司法审价的实际工程款结算，那么：①门窗工程是应按实际 采购合同价格审核还是应按市场一般价格审核?②在双方没有明确约定的前提下，是否应按 市场实际情况予以人工补差?
（3）补充协议未备案，工程款的支付应以原合同的约定为准还是以补充协议的约定为准， 即逾期支付的利息及违约金的起算时间和标准该如何计算?
2.一审法院的认定
一审法院审理后认为：原、被告间建设工程施工合同合法有效，双方均应恪守。在实际 结算过程中，上海 B 公司确实委托了审价公司审核江西 A 公司的结算书，审价过程跨越春 节，对于双方的工程结算也确有影响，监理公司也说明三个月内造价未审核完毕也有施工方 原因，故江西 A 公司的以送审价确认工程造价的主张法院难以支持，上海 B 公司应按审定 造价支付工程款。 对于工程造价，上海 B 公司委托的监理公司已出具初稿，上海 B 公司已确认其接受该 结论，江西 A 公司则对其不接受部分提出异议，故对造价的争议即在于江西 A 公司有异议 部分。上海 B 公司在司法审价结束后再提出全面的造价审价，是对其已确认部分造价再次 审价，一审法院对此不予支持。
对于有争议部分造价的确认。鉴定单位已明确投标时即按定额含量投标，施工合同约定 按 93 综合定额审计，不因个别项目差异而调整。因此门窗工程应按市场价确认；人工补差 根据招投标文件及合同，均无人工补差约定，江西 A 公司认为应适用情势变更原则补差， 法院不予支持。上海 B 公司主张其中还要扣除围墙款 7 万元，认为围墙被动迁，动迁款由 江西 A 公司取得，但其提供的动拆迁协议尚不足以证明其主张，一审法院不予支持。
对于逾期付款利息及违约金的金额，上海 B 公司对江西 A 公司的计算方法有异议，认 为合同中对付款时间有约定，2008 年 3 月 1 日补充协议中对付款时间也有约定，故补充协 议系对合同的实质性变更，故应以备案合同为准。本案工程非适用我国招投标法的项目，且进度款支付的时间的变动是实质性变更，江西 A 公司依据合同约定的贷款利率主张预付款 650 万元的逾期付款违约金和竣工后结算造价的逾期利息是合理的，但竣工后结算造价的逾 期利息应当依据法院确认的造价进行调整，竣工结算款的支付时间，根据合同专用条款“其 余工程款工程竣工验收通过后 6 个月内（扣除 5%保修金）付清”的约定，应在 2010 年 3 月 23 日付清。原告依据补充协议月息 2.5%标准计算进度款 1400 万元的逾期付款违约金共 1,705,089 元，鉴于月息 2.5%稍高于银行贷款利率的 4 倍，法院予以调整，酌定为 120 万元。
最后，法院判决被告上海 B 公司支付原告江西 A 公司工程款人民币 2,797,945.82 元及其 逾期付款违约金、进度款的逾期付款违约金 120 万元、逾期支付工程尾款的逾期付款利息。
（二）二审阶段
1.二审的争议焦点
二审的庭审中双方围绕着是否该进行全面审价鉴定，有关门窗补差的问题是否应按实际 订货价格补差，临时围墙拆迁补偿 10 万元是否系工程价值的组成，是否应当在工程款中予 以扣除，以及补充协议是仅针对工程进度款支付的重新约定，还是对于预付款及进度款两个 款项支付的重新约定等四个焦点问题进行了激烈的辩论。
2.二审法院的认定
二审法院认定：合同履行期间上诉人上海 B 公司委托相关审价单位进行了工程审价， 并确认其审价结论，可以认为，至少在该审价双方无异议部分双方客观已为确认，全面审价 并不必要。在司法审价期间，上海 B 公司在鉴定范围确定及审价期间均未对审价范围提出 异议，只是到鉴定程序结束后，再行提出扩大审价鉴定范围，显然缺乏基本的程序及实体法 律依据，因此法院认为不能支持上海 B 公司的该诉求。
有关门窗补差问题，上海 B 公司主张应根据江苏 A 公司实际订货价格补差而不应以原审之市场价格记取，但按照双方合同约定及相关定额标准，确应按照市场价格记取，因此， 上海 B 公司的上述主张缺乏相应依据。
关于临时围墙拆迁补偿 10 万元之负担及利息，法院认为原审的认定是正确的。
因此，二审法院认为上诉人上海 B 公司的上述主张缺乏依据，判决维持了原审判决的 绝大部分内容。
（三）申请再审阶段
上海市高级人民法院经过对本案的全面审查后认为：上海 B 公司主张尚欠工程款应为 150 万元，因缺乏事实，无法支持。关于门窗工程造价的差价确认，二审法院依据双方合同 约定及相关定额标准，认定应以市场价计取，有事实依据。双方在履行涉案协议中就其支付 工程款利息未达成一致意见，一审法院对于江西 A 公司依据有效合同主张利息依法予以确 定，于法不悖。综上，上海 B 公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第 200 条第 11 项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 204 条第 1 款之规定，裁定驳回上海 B 公司的再审申请。
在该案件的一审、二审乃至再审过程中，承办律师始终按照为此案所制定的诉讼策略进行举证、质证和发表辩论意见，法院的判决结果也充分表明承办律师的诉讼策略符合案件事 实、符合法律规定，也确实为委托人挽回了损失，维护了其合法权益。
三、工作成果
（一）一审工作成果
一审代理词
尊敬的审判长：
本律师作为原告的代理人，就本案争议的焦点问题发表以下代理意见，请合议庭予以充分考虑并采纳。
一、原告要求被告支付拖欠的工程款 8,789,123 元的主张合法有据。
原告承建被告投资开发的“航头镇某商品房工程”，于 2009 年 2 月 20 日竣工并通过验 收后对工程进行了结算，并于 2009 年 12 月 13 日将结算报告交付给被告，结算价为 44,089,123 元，被告在收到原告《结算报告》后直到 2010 年 12 月才向提交给原告一份审价报告初稿。
根据双方 2007 年 5 月 16 日签订的《上海市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》） 中的补充条款约定：“工程竣工验收通过后，甲方（被告）从乙方（原告）送达工程结算书 之日起三个月内进行审核完毕，如不能按时审核和没有其他原因的，则视为乙方（原告）的 结算书认可通过。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释》第 20 条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复， 视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的， 应予支持。”
因被告未能在原告方提交结算文件后三个月内审核完毕，且逾期未支付全部工程款，因此原告主张以原告申报的工程结算价 44,089,123 元结算，要求被告支付尚未支付的工程款 8,989,123 元的主张于法有据。
二、原告要求被告支付逾期支付工程预付款利息、逾期支付工程进度款违约金及拖欠工程款的逾期利息的主张应得到支持。
1.《施工合同》专用条款第 24 条约定被告应于合同签订后 10 日内（即 2007 年 5 月 26 日）支付给原告合同总价的 25%作为工程预付款。但被告直至 2008 年 8 月 19 日才付清全部 预付款。根据《施工合同》通用条款第 24 条的规定，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息，并承担违约责任。
2.《施工合同》通用条款第 33.4 条约定，竣工结算报告确认后 28 天内发包人无正当理 由不支付工程竣工结算价款，从第 29 天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的 利息，并承担违约责任。
3.《施工合同》通用条款第 26.4 条约定，“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进 度款）……可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延 期支付的时间……”因此在被告无法按时支付进度款时，双方于 2008 年 3 月 1 日签订《补 充协议》，重新约定了进度款的支付时间、金额以及违约责任。该补充协议是原被告双方对 原《施工合同》对进度款的支付事宜重新达成的约定，是双方真实的意思表示，合法有效。
因此，原告根据双方之间《施工合同》及《补充协议》的约定主张逾期利息及逾期付款 违约金，符合有关法律法规，理应得到支持。
三、如果法院不支持原告要求以 44,089,123 元结算工程总价款的主张，根据司法审计的结果，那么也应该根据审计机构审核的方案二造价（3,133,738 元）结算，支持原告要求对人 工费等项目调整的请求。
1.《施工合同》专用条款第 23.2 条约定，定额套用上海市 93 定额及有关规定，材料价 格按结构施工期间《上海造价信息中准价》月算数平均价。代理人认为，在门窗工程结算中， 原告除了采购门窗外，还负责工程安装、安全措施等，因此结算造价时不应根据供应商的供 应价结算，而应根据合同规定，套用上海市 93 定额，按一般市场行情价格审核。
2.上海市建筑建材业市场管理总站 2008 年、2009 年度发布的人工信息价均与 93 定额土 建的人工费差距较大；系争工程实际施工工期超过一年；且《关于建设工程要素价格波动风 险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》（沪建市管„2008‟12 号）也阐明：编 制工程设计概算应当考虑工程建设期内价格波动等因素。代理人认为，因签订《施工合同》 后客观情况发生重大变化，如果套用 93 定额土建的人工费，会极大地损害原告的利益。因此应适用情势变更原则，根据实际市场情况适当给予人工补差。
综上所述，代理人认为由于被告的违约给原告造成了严重的经济损失，现原告根据双方 的约定及有关法律法规，要求被告支付工程款及占用资金的利息损失，其请求合法有据，理应得到法院的支持。
（二）二审工作成果
二审的答辩意见
一、原审法院对于工程款部分的事实认定清楚，证据充足，应予维持。
1.上诉人向原审法院申请对双方争议的工程款进行司法审价，经原审法院同意并经上海 市高级人民法院委托，双方与司法审价机构于2011年11月1日开始了本案工程款审价工作。 经上海××建设咨询有限公司审计后，于 2012 年 3 月 5 日及 2012 年 5 月 7 日出具了《司法 审价报告》了《司法审价报告（补充）》。然而，上诉人因该报告部分支持了被上诉人的观点， 而在司法审价结束后的庭审时申请重新全面审价，是对已确认部分造价再次审价，原审法院 对该申请不予支持的做法并无不妥。
2.上诉人与被上诉人在施工合同中明确约定按 93 综合定额审计，不因个别项目差异而 调整，故即便门窗差价未实际发生，仍应按市场价予以确认。原审法院的认定并无不当。
3.上诉人提供的《动拆迁协议》并未明确表示动拆迁的范围包括上诉人所提出的围墙， 因此原审法院对其要求扣除围墙款 7 万元的主张不予支持并无不妥。
二、原审法院对于利息的事实认定清楚，证据充足，应予维持。
1.上诉人与被上诉人于 2008 年 3 月 1 日签订的《补充协议》仅为双方对工程进度款的支付予以变更的合意，并未涵盖预付款与工程款。而事实也是，系争工程的总价款即便以上诉 人委托的社会审价结果也高达 3600 余万元，超过双方《施工合同》的工程款逾 1000 万元。 被上诉人在大量垫资的前提下，与上诉人签订补充协议将原本应收到的 1690 万元工程款改 为 1400 万元，显然不符合常理。
2.上诉人与被上诉人在 2009 年 11 月 19 日的对账中，均为对工程款的对账，并未确认《补 充协议》所提及的利息。而上诉人也在该对账单中明确表示：利息另行协商。同时，在原审 的庭审过程中，上诉人虽然主张其已另外向被上诉人支付了利息，但未能提供相应证据（第 一次庭审笔录第 6 页，第二次庭审笔录第 6 页），因此原审法院支持被上诉人工程预付款的 利息的主张并无不妥。
关于 20 万元：原告与被告于 2008 年 3 月签订的《补充协议》第 7 条约定，甲方（被告） 应另外给予乙方（原告）每月 4 万元作为乙方（原告）垫资的补偿款，直至被告支付的工程 款达到 50%。根据被告的付款情况，被告应支付原告共计 5 个月的补偿款，共计 20 万元。
综上所述，代理人认为原审法院对本案事实认定清楚，证据充足，应维持原判。
（三）再审工作成果
再审的书面意见
一、申请人提出的门窗工程造价的差价应按 80,225 元计算的主张缺乏依据；一审、二 审法院对于工程款门窗工程造价部分的事实认定清楚，证据充足。
申请人与被申请人在《施工合同》专用条款第 23.2 条明确约定按 93 综合定额审计，不 因个别项目差异而调整，故门窗工程应按市场价予以计算确认。一审、二审法院按 234,599 元计算差价的认定并无不当。
二、二审法院对于临时建筑拆迁补偿款问题已在二审判决中一并解决，申请人提出的不 再重复计算的主张缺乏依据。
申请人在一审时提供的《动拆迁协议》并未明确表示动拆迁的范围包括申请人所提出的
围墙，且与本案并不是同一法律关系，因此一审法院对其要求扣除围墙款 7 万元的主张不予支持。二审法院在审理时确认一审法院对于临时建筑拆迁补偿款的判断并无不当，但因被申
请人愿意在本案中将该债权一并解决，因此在二审判决时已将该临时建筑拆迁补偿款 10 万
元从申请人应付工程款中予以扣除。因此并不存在申请人所提出的重复计算问题。
三、一审、二审法院对于利息及违约金的事实认定清楚，证据充足，申请人提出的至 2009 年 11 月 19 日双方确认利息共计人民币 20 万元的主张缺乏依据，且与事实不符。
申请人与被申请人在 2009 年 11 月 19 日的对账中，均为对工程款的对账，并不包括对 利息及违约金的对账。被申请人在该对账中备注的利息指的是双方于 2008 年 3 月 1 日签订 的《补充协议》第 7 条的被申请人垫付工人工资而应得的补偿款尚未支付，而并非对拖欠工 程款的利息及违约金的确认；且该 20 万元的性质为补偿款而并非利息的事实已在一审第二 次庭审中被申请人确认（第二次笔录第 6 页）。因此，被申请人对该补偿款的强调并不应视 为被申请人已放弃了主张因申请人的违约行为而产生的利息及违约金的权利。
同时，在一审的庭审过程中，申请人也并未否认其应支付利息及违约金的义务，而是主 张其已在双方对账之外另外向被申请人支付了利息，但未能提供相应证据（第一次庭审笔录 第 6 页，第二次庭审笔录第 6 页），因此一审、二审法院支持被申请人工程预付款的利息及 工程进度款的违约金的主张符合合同约定和法律规定。
综上所述，代理人认为一审、二审法院对本案事实认定清楚，证据充足，且不存在《民 事诉讼法》第 200 条第 11 款的原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的情形。且申请人的申 请请求不符合《民事诉讼法》关于再审的规定，被申请人恳请贵院依法裁定驳回申请人的再审申请。
四、案件评析
本案从接案到结案，经历了一审、二审、再审和执行，跨越了三个年度，建设工程施工 合同纠纷的复杂程度可见一斑。而本案所涉及的问题在此类案件中具有一定的典型性，承办 律师就本案所涉及的问题总结如下：
大型的工程项目施工期限会持续很长时间，而在此过程中会有许多不确定的因素，如本 案所涉工程施工过程中，钢材、水泥及建筑劳务用工价格持续上涨，承包人的项目成本大幅 度增加。即便有政府指导性的意见，但如果双方未达成合意，在竣工结算的时候承包人要求 予以补差，是无法得到法院的支持的。因此作为承包人，应在施工过程中如项目签证一样及 时向发包人提出补差的要求，由双方协商一致以书面形式确定补差金额。
即便在承包人的要求下，双方约定了发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复则视 为认可承包人提交的竣工结算文件，但在通常情况下，法院并不会因此支持承包人要求按照 竣工结算文件认定工程价款的请求。因此，作为承包人，不应过于依赖该条款而忽略了施工 过程中的签证单等文字记录。
同时，工程的开、竣工时间对于一个工程来说至关重要，也牵涉到违约责任的问题，因此，无论发包人还是承包人都应对此条款高度重视。如因发包人原因导致工程延期，承包人应及时书面通知或与发包人达成书面一致，并要求其承担一定的赔偿；如因承包人原因导致 工程延期，发包人也应该书面通知并要求承包人承担违约赔偿责任。本案中，虽然事实是发 包人未支付款项，但承包人并无书面证据证明其延期开、竣工是与发包人协商一致的结果， 因此，如果发包人提出反诉，承包人承担的违约赔偿责任可能将大于发包人逾期支付工程款 的违约赔偿责任。
另外，如双方需签订补充协议的，应对补充事项做到尽可能的明确，且明示以补充协议为准。本案中，上海 B 公司在上诉时提出双方补充协议是对全部工程款的支付予以重新约 定而非仅针对工程进度款。由于双方在补充协议中确实没有明确的指向，承办律师在仔细研 究分析后需靠数字的比较来佐证承包人的观点，虽然最终得到了法院的认可，但由于补充协 议文字表述不清，在一定程度上增加了判决结果的不确定性。
（责任编辑：罗广建）
