一、案情简介  

2008 年 10 月，D 公司将工程发包给 A 公司，双方签订《建设工程合作施工协议书》。 同年 12 月，A 公司签发一份《法人委托书》，委托 C 全权处理工程一切对外事宜。C 对外以 项目经理身份参与工程，但实为挂靠人。2009 年 5 月 8 日，A 公司与 C 补签《建设工程施工合同》。 

工程施工期间，D 公司将工程款付至 A 公司基本户，A 公司在扣除一定比例的管理费 后，将余款汇入另设的工程款账户，同时该账户在银行设立一枚 D 公司的监管章。

2009 年 1 月，C 购买“凯迪拉克”和“现代”牌轿车各一辆。同年 4 月 3 日，C 工程队中的会计在数百万元电汇凭证上加盖了该监管章并将款项电汇至 C 为实际控制人的 J 公司， 之后又转入 C 及其妻子的个人银行卡内。 

2010 年 10 月，A 公司举报 C 涉嫌偷盖监管章侵占工程款、擅自挪用项目资金购买两辆 轿车等犯罪行为，后检察机关将该案移送法院起诉。一审法院认定 C 利用职务便利侵占工程款，擅自使用项目资金用以个人名义购车，分别构成职务侵占、挪用资金罪，判处其有期徒刑 11 年 6 个月。二审法院于 20××年×月×日认定一审判决“事实不清、证据不足”将 该案发回重审。最终，检察机关撤回起诉，重审法院作出裁定将 C 释放。 

二、律师点评  

本案中，涉案当事方之间的关系如下图所示，此种挂靠式层层转包的情况在建设工程法 律实务中比比皆是，由此当转包方与挂靠人发生工程款结算纠纷时，转包方往往以挂靠人实 质为其内部承包人员为由要求司法机关追究其职务侵占、挪用资金的相关刑事责任。 

本律师于 2010 年 10 月侦查阶段起开始介入该案始就终坚持无罪辩护，需要面对并处理 诸多棘手的问题。由于该案经多次被退回补充侦查、审查起诉，在经过一审法院判决 11 年 6 个月、二审法院裁定发回重审后至今历时 3 年多。因此除法律外的相关复杂因素之外，C 家属在这一案件漫长的审理期间曾不时地产生是否应放弃为 C 进行无罪辩护以认罪换取较 轻刑罚的想法。但随着本律师对相关卷宗资料、法理及司法判例的不断深入研究发现，本案 中 C 被指控的两项罪名依法根本不能成立。司法裁判中万分之一的失误，对涉案当事人也 是百分之百的伤害，本辩护人一直坚信司法正义的力量，亦从未动摇为 C 无罪辩护的信心， 最终公诉机关决定撤诉，重审法庭亦于 2013 年 12 月审理后作出同意准许撤诉裁定，目前 C 已被释放回家。 

在整个案件审理过程中，控辩双方围绕本案是工程承包关系还是劳动合同关系？C 是否 构成利用职务便利“偷盖监管章”以侵占工程款？以及 C 是否构成“利用职务便利”挪用 资金购车？这三大争议焦点展开了交锋辩论。 

首先，结合我国刑法相关规定进行分析，本律师认为本案 C 并不符合前述两罪名的犯 罪主体构成要件。 

《刑法》第 271、272 条规定，构成职务侵占、挪用资金两罪均应具有特定身份条件即公 司、企业或其他单位的人员。但仅依据无书面劳动合同并不能完全支撑 C 与 A 公司实质为 承包关系之事实。对此，本律师深入研究了 C 与 A 公司等涉案各方的一系列相关协议、实际合作模式及操作流程后了解到：不但该双方无劳动合同且为承包事宜签订了《建设工程施 工合同》、无工资支付、无“四金”缴纳凭证，而且在工程初始阶段，一直系由 C 自垫资金、 自出设备、自组人员、被扣减固定比例管理费、支付保证金、自担风险、自负盈亏等足以证 明双方为发包人与承包人的关系，而非公司与员工的关系。 

其次，对于工程款账户中数百万元电汇凭证被加盖监管章后转至 C 账户之事实是否应 认定为 C 利用不当手段侵占工程款。 

本律师认为涉案账户属性认定系 C 是否有有权处置该工程款的关键所在。通过仔细查 阅 C 与 A 公司签订的施工合同条款及司法审计鉴定报告关于款项流转等细节发现，工程款账户表面以 A 公司名义，实质为 A 公司为 C 个人开设的专用账户，该账户归 C 掌控，收入 均为 C 已完成工作量所应得的工程款。设立监管章并不能改变该款项为 C 承包收入的性质。 况且监管章设立者为 D 公司，与 A 公司无关。此外，本律师调取查阅了关于工程的财务凭 证显示，涉案款项全部用于工程所需的各类支出费用，并未构成任何事实上的被侵占。 

再次，关于公诉人指控 C 涉嫌挪用资金罪亦依法不能成立。 

购车资金属于非特定物，且在未收任何工程款前 C 就已购买 S 牌号车辆，而 2009 年下 旬 C 收到第一批工程款后购 Y 牌号车辆系属于使用自有资金，不存在挪用。另根据本律师 向多名证人调查取证发现，涉案车辆均用于项目工程服务，并非 C 私人使用。 

最后，本律师认为，公诉人有罪起诉举证标准是绝对证明标准。在辩方提出反驳或证明 的情况下，公诉人还必须进一步证明辩方的观点或证据不成立，才能给被告人定罪。反之则 属于指控犯罪的证据不足，应当按照《刑事诉讼法》第 195 条第 3 款的规定，“证据不足， 不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 

三、致法院刑事案件辩护意见书  

尊敬的×××中级人民法院： 

上海海华永泰律师事务所接受被告人 C 某家属委托并经其同意，指派本律师担任其本 案一审辩护人出庭，为他被控两项犯罪进行辩护。经过法庭的调查质证，我们认为现有事实 和证据，无法证明两项指控犯罪事实，C 某不构成犯罪。我们支持 C 某的自我辩解，决定为 其作完全无罪辩护。现依据本案开庭中查明的事实、法庭有效证据和现行中国法律，提出以 下辩护意见，请法庭审查并采纳！ 

辩护人认为，《起诉书》认定事实不清、证据不足，对被告人 C 某职务侵占、挪用资金 的指控依法不能成立。具体事实和理由如下：

 一、从主体上看，C 某不是 A 公司工作人员，其不符合职务侵占、挪用资金罪的主体资格。 

根据《刑法》第 271 条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将 本单位财物非法占为己有的，构成犯罪；第 272 条规定，公司、企业或者其他单位的工作人 员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过 3 个月未还的，或者虽未超过 3 个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的， 构成犯罪。从上述两项犯罪的主体要件来说，必须是“公司、企业或者其他单位的人员”。 

通过法庭质证，大量事实证据可以证明，C 某并非是 A 公司的员工，他们双方之间既 没有任何劳动合同约定，A 公司亦未为 C 某缴纳过任何社保，未支付过一分钱的劳动报酬。 公诉人在法庭辩论阶段亦认可了 C 某与 A 公司之间系承包关系，《起诉书》中所称“2008 年初，A 公司法定代表人 B 经他人介绍认识被告人 C 某，聘用其作为工程专业人才引进公 司……”“……B 口头聘用被告人 C 某为工程项目经理，负责承接工程的施工建设”。这一重 要身份认定是没有证据支持的，与事实也完全不一致。 

由于建筑行业借用资质的特殊性，C 某为方便工作才对外使用 A 公司项目经理名义。2009 年 5 月 8 日 A 公司与 C 某签订的《建设工程施工合同》印证了双方之间就整个工程的 承包关系，A 公司与 C 某之间的关系是为了收取高达 300 万元的管理费（2.4%），收取管理 费是典型的承包关系的表现形式。 

C 某多年来一直在江浙一带、上海、安徽等地以包工头身份从事建筑工程承包工作，带领自己的施工队承接多项工程项目，在接触本案工程之前和同时还承包着安徽、宁波等数个工地。2008 年承接本案工程，C 某自行筹备大量工程物资、垫付近 200 多万元的工程资金， 试想，哪有被聘用的项目经理在没有收到任何工资还要为工程进入如此巨额的投入？ 

具体到本案过程中，工程自 2008 年 10 月开始启动，截至 2009 年 1 月 17 日，A 公司或 D 公司未为该工地的建设投入过一分钱资金。本案工程完全由 C 某自负盈亏，全部施工人 员系由 C 某带领，由 C 某发放工资，跟随 C 某从事工程承包多年。C 某安排大量工程资金、 物资垫付，组织施工队自 2008 年起进行工程建设，在实际施工过程中，A 公司未能按合同 约定将上家支付的工程款及时支付给 C 某施工队(从 A 公司支付工程款时间表中予以体现)， 造成 C 某施工队资金困难；后来在 2010 年工程结算过程与 A 公司与 B 因工程款多少产生争 议，B 遂通过公安报案方式，故意隐瞒承包实质，虚构大量事实，最终导致 C 某目前被刑事 拘留和逮捕，无法主张自己民事上的合法权益。 

二、C 某在 A 公司没有任何职权，不具有任何职务上的便利以侵占或挪用该公司财物。 

《起诉书》所称“……被告人 C 某利用其职务便利，将部分工程款从 A 公司账户及项目 银行专户……转入其本人及其妻子的个人账户”“……被告人 C 某利用其职务便利，在未经 B 同意的情况下，擅自在一份电汇凭证上偷盖监管章，将一笔人民币数百万元的材料款电汇 至 C 实际控制的 J 公司名下……被告人 C 某利用其职务便利”证据不充分、与事实严重不 符。具体理由如下： 

首先，前文第一部分已述，C 某并非 A 公司的员工，既不是法人代表，也不是项目经 理，只是工程项目的承包人，既不可能参加 A 公司具体的内部管理事务，更无调动资金决 定开支的权利。A 公司对工程款的拨付均由法定代表人 B 掌控，C 某没有财务上的权限，所 有款项对外支出均需要使用 A 公司公章、财务专用章，C 某是无法利用所谓的职务上的便 利。数百万元材料款之前两笔款项均系 B 安排支付到 J 公司账户，之后又有两笔款项亦是 B 安排支付到 J 公司账户。B 声称不知为何支付资金到 J 公司账户属于明显谎言。 

其次，C 某通过个人银行卡收到的款项均提取现金用于工地的各项支出；C 某为工程支 付的款项大于个人银行卡收到的款项。经查证相关证据材料及资金流向，有以下事实：A 公 司将 560 万元支付给 C 某后，C 某安排将 560 万元全部支付给工地会计，通过会计将 560 万 元全部用于工地工资、材料款、日常支出等。C 某用于工地的款项还不止这些金额。 

(1)C 某安排将 560 万元全部支付给工地会计全部有据可查(详见“560 万元全部用于工地 证据”)，累计共 5，593，361 元。 

(2)工地会计将 560 万元全部用于工地工资、材料款、日常支出亦有据可查，有工地现金 日记账予以印证。需要强调的是，截至 2009 年 5 月 8 日，工地上所有对外现金支出均从会 计 560 万元中支出，项目部专用账户中仅支出一笔 4 万元现金。 

最后，2008 年 9 月至 2009 年 5 月 8 日，560 万元汇至 J 公司系 C 某向朋友借的基本户， 只是方便提取现金用于工地各项支出，并非有侵占或挪用意图。 

(1)C 某属于个人“包工头”，没有在银行开户资格，不能设立银行基本户，支付给 C 某 施工队的钱款不可能直接支付给 C 某个人账户。 

(2)为何 560 万元要汇到与工程毫无关系的 J 公司再转至个人卡呢？为什么不从 A 公司直 接提取现金用于工程？ 

工地职工及往来日常伙食、杂支、工人预借款等远远不够，施工队大多数是农民工，很 多材料商也是个体，他们只要现金。另外，建筑行业本身是高危行业，随时都有意外伤亡事故，必须有一定数量的现金放在工地上以备不时之需。在这种情况下，建筑工地必须保证有 足额的现金。 

但是，银行一般结算账户每个月只能提取现金 4 万元，截至 2009 年 5 月，项目部专用 账户中仅支出一笔 4 万元现金给工地，工地上其他现金支出均必须由 C 某安排在工地的会 计处支出。依据财务记录，2008 年 9 月至 2009 年 1 月，工地上支出共数百万元，此时 A 公 司或 D 没有为工地支付过一分钱，该数百万元均系 C 某垫付。 

三、C 某并无侵占或挪用 A 公司财物的主观故意，客观上也未将 A 公司的财物非法占为己有或挪用。 

（一)关于工程款 

首先，工程款系包括在前述款项中，全部由 C 某支付给工地会计财务凭证证明，均用于工地各类款项，不构成事实上的侵占或挪用。 

其次，依据公安询问笔录，无法证明偷盖印章的事实，几名证人对事实的描述不一致甚至完全相反。 

最后，即便有偷盖印章的事实存在，也不构成法律上的侵占。

 (二)关于变卖设备款 

1.顶管机设备系 D 公司购买，但所有权已发生转移：依据 2008 年 10 月签订的承包合同， 合同第 11 条对顶管机设备做出了特别约定：甲方原订购的顶管机头全额转让给乙方，同时 在支付乙方预付款时分两次予以抵扣。也就是说，购买顶管机头款项已包含在合同总价款中。 

而依据 2009 年 5 月 C某与A 公司签订的承包合同中，合同总价款金额与上述约定一致， 同时合同第 10 条约定：甲方(A 公司)在收到业主付款到账后 3 日内，甲方收取到账款扣除管 理费后将其他款项支付给乙方。C 某收到的工程款中已经被扣除了顶管机设备款项。随着工 程层层转包，且设备款已被扣除，顶管机设备所有权已转移给最终承包方。 

2.顶管机变卖发生在 2010 年 3 月，即便按公安机关否认 2009 年 5 月之前的承包关系， 此时亦属于承包关系，既然 C 某全额承包，当然有权依据工地现实情况(当时已不再需要该 项设备)处理。 

3.更为重要的是，C 某在获得该笔转让款后，将该款项仍用于工地代付机械费、工人借 款等，并且在工地财务账册中予以记录。

 (三)车辆的问题 

1.其中 S 牌号车购买时间发生在 2009 年 1 月上旬，该时间节点 C 某尚未收到分文承包 的工程款，系自身资金购车，何谓挪用。 

2.Y 牌号车的购买时间发生在 2009 年 1 月下旬，此时，C 某收到了第一批工程款，该第 一批工程款基本属于 C 某收回的垫资，所以该购车资金也应视为非工程资金。退一步讲， 若用工程收入款购车也不违法，因为该收入为 C 某所有，C 某有权支配使用。该款并非 A 公司的资金，不存在挪用。

 (四)关于租赁费 

该租赁费并非房屋租赁，而是设备租赁，设备租赁的租金金额与审计中认定的金额一致。 设备租赁有合同、有收据，租用的设备也进入工地使用。所以租赁关系客观存在。审计人员 疏漏了相关凭证。租金的支付与 A 公司无关，因为该款系 C 某承包的工程收入款，系自身 所有的资金，并非 A 公司的资金。 

四、公诉人指控 C 某两项犯罪的证据明显不足。 

检察机关有权对犯罪提起公诉，同时负有举证责任，举证证明的标准必须达到“确实、 充分”的程度。被告人及辩护人有权否认或反驳，但只要提出质疑或举证证明存在合理怀疑 即可。即公诉人有罪起诉举证标准是绝对证明标准，辩方无罪辩护举证标准是相对证明标准。 在辩方提出反驳或证明的情况下，公诉人还必须进一步证明辩方的观点或证据不成立，才能给被告人定罪。如果公诉人不能有效反驳辩方观点或证据，则属于指控犯罪的证据不足，法院应当按照《刑事诉讼法》第 162 条的规定，做出被告人无罪的判决。 

从这个角度看，本案的情况正是如此。检察机关以被告人 C 某构成职务侵占罪、挪用资金罪提起公诉，但所举证据却无法证明其控诉观点。另外，公诉人擅自将职务侵占罪、挪 用资金罪的特殊主体要件作扩大化的解释违背了法无明文规定不为罪的原则。辩护人认为： 在无法证实被告人系 A 公司员工、无法证明被告人具有职务便利、无法证明被告人实施了 侵占或挪用行为的情况下，都应当依法认定起诉书指控的罪名不成立！ 

综上，公诉人对被告人 C 某指控的职务侵占、挪用资金罪，于情于法都不能成立。本案工程已顺利完工，且 C 某为本案工程支付的款项实际大于收到的工程款。正是由于 A 公 司未按合同约定收到上家工程款及时支付给 C 某，才导致工地用于工人工资、材料款实际 不足。C 某所获得的工程款亦全部用于本案工程，这也是为什么 C 某在工程结束后向 A 公 司追讨拖欠工程款，也是本案导致刑事报案的导火索。遗憾的是，本应通过民事诉讼程序进 行双方结算才能查清的工程款纠纷，最终被人恶意利用刑事司法途径，导致事实完全不符的 结论。请求法庭尽快合议，依法对 C 某做出无罪判决！ 

四、结语  

对于刑事司法领域而言，2013 年是不平凡的一年。在这一年里，新刑事诉讼法开始实 施，最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，全国各地的 一批批冤案被陆续纠正。本主办律师为该案件成功辩护不仅仅避免了一个无辜的公民被错判， 也是对中国整个刑事司法的进步尽了自己的一份微薄之力。 

(责任编辑：徐珊珊）