前言

本案对资管计划过程中非投资人的补仓行为在法律上的认定有着重要的参考价值。在缺少合同约定、部分投资人在提供不利于我方的证言、法律关系混乱复杂、主体适格和请求权基础遭到质疑的情况下，本案律师回归法理、引入不完全合同等经济理论完善论证，最终法院采信以诚实守信原则为裁判依据支持当事人的诉讼请求。诚实信用原则是人们日常民商事活动中应当遵循的基本原则，在法律适用冲突或无法适用的情况下，也是司法裁判的价值标尺，更有利于保护诚信方的合法权益。

一、案件简介

2015年6月，被告DW基金管理有限公司（以下简称“DW基金”）与15位一般投资人、托管银行共同签署了《资管计划资产管理合同》（以下简称“资管合同”），并向中基协办理备案。同时，委托人上海LF投资管理合伙企业（以下简称“LF”）与DW基金订立了《投资顾问协议》，协议中约定由LF担任该资管计划的投资顾问。

资管合同履约期间，该资管计划遭遇2015年股灾，为保护投资人利益，避免资管计划因接近强制平仓止损线而清盘结算，LF以其执行事务合伙人杨某的名义向资管计划紧急补仓共计760万元，后又投370万，共计1130万元。从而避免了资管计划被强制清盘结算，成功保障了投资人的利益。 

该资管计划到期清算后，LF要求DW基金返还补仓资金760万元，DW基金则主张将补仓资金纳入清算，按比例分配给全部投资人。2016年5月17日，DW基金、光大银行与部分一般委托人、签订《补充协议》，约定清盘时补仓资金在向一般委托人分配之前原路退还。资管计划于2016年6月15日到期。因协商未果，本所律师接受LF委托向人民法院提起诉讼，请求DW基金退还补仓款及对应利息。

案件经过上海市浦东新区人民法院审理，支持了LF的诉请，判决DW基金返还LF补仓款760万元及对应利息。DW基金不服一审判决，上诉至上海市第一中级人民法院，经二审法院审理，最终驳回DW基金的上诉请求，维持原判。

二、诉讼策略

(一)    原告诉讼主体的选择

本案中补仓款由杨某支付至资管计划账户，杨某在本案中具有多重身份：资管计划中的一般委托人、一般委托人代表、LF的执行事务合伙人，杨某的身份确定决定了本案的诉讼主体选择。

经过考虑最终确定杨某通过其账号向资管计划汇入1130万均以LF的执行事务合伙人身份进行，本案的原告确定为LF。

(一)    争取法院管辖，尽快保全

案件的时间离近清算时间，如果不尽快冻结资管账户，其中的资金将会被清算分配并原路退还给一般委托人。届时，LF需要向15位委托人分别要求返还补仓款，难度较大，不利执行。

本案中，《资管合同》的争议解决机构为上海市仲裁委员会，《投资顾问协议》管辖权为上海市浦东新区人民法院。本案律师最终以证券咨询合同纠纷立案，基础法律关系确定投资顾问合同法律关系，案由为证券咨询合同纠纷，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，并在第一时间申请财产保全，最终在资管计划清算前将资管计划中的760万元补仓款成功冻结。

(二)    本案请求权基础的确定

案件审理过程中，本所律师在讨论本案请求权基础时，考虑到本案并非请求权竞合而是请求权互补。本案因没有补仓的约定属于合同约定不明；LF补仓款的行为是LF在股灾等紧急情况，发生时在投顾合同约定不明的情况下的准无因管理行为；LF补仓的金额实际上构成了资管计划的不当得利。

根据不完全合同理论所有的合同都不是完美的，可能出现合同未约定的情况，在这种情况下应按照诚实信用、公平公正等基本原则支持LF要求返还帮资金的诉讼请求。

三、工作成果

代理词

尊敬的审判长、人民陪审员：

上海市海华永泰律师事务所接受本案原告上海LF投资管理合伙企业（普通合伙）的委托，特指派聂彦萍律师、周淑贞律师为原告上海LF投资管理合伙企业（普通合伙）（以下简称LF或原告）与被告DW基金管理有限公司（以下简称DW基金）的投资顾问合同纠纷案件中原告的诉讼代理人。现本所律师针对本案的法律适用等相关问题，发表如下代理意见：

本案争议的焦点：1、原告的主体资格，即通过杨某账号向资管计划汇入1130万补仓款的行为是杨某作为一般委托人的个人行为、代表全体一般委托人行为，还是代表LF的行为？2、补仓款的性质，是赠予，债务还是其他？3、补仓款是否应于分配前先予返还？以及原告的法律依据。

一、关于主体资格

（一）本案基础法律关系是投资顾问合同法律关系

本案原、被告之间仅有《投资顾问合同》关系，与此同时，在被告的安排下，在资管计划成立之前或之时，由十五个一般委托人与原告被告分别签署了《投资顾问合同》。该投资顾问合同合法有效，是约束本案各方当事人的基础规范。

但，在投资顾问合同中没有约定补仓，即原告没有补仓的义务。显然该合同对补仓资金的问题缺乏约定，属于约定不明。

在此需要提及的是，投资顾问合同成立和得以履行的前提和基础是，被告成立了资管计划，原告依据资管计划即《资产管理合同》来进行相关操作，但同时《资产管理合同》对原告没有约束力。

（二）杨某通过其账号向资管计划汇入1130万，是其作为一般委托人的个人行为、代表全体一般委托人行为，还是代表LF进行？

1、杨某与十五个一般委托人没有委托关系，不能代表全体一般委托人；LF才是十五个一般委托人的受托人，杨某作为LF的执行事务合伙人，代表LF执行一般委托人指令。

2、2015年7月，杨某通过其账号向资管计划汇入1130万进行补仓的行为，只能代表LF行为。LF作为十五个一般委托人的投资顾问，没有任何补仓义务，但在突发的股灾面前，在紧急情况下，LF超越了委托权限，实施了补仓行为。 

二、补仓款的性质

补仓款缘于《资产管理合同》。

根据《资产管理合同》第七节第（五）款[1]和第十一节第（三）款第3项中约定的，本案所涉及的补仓款应当认定为协议中的“追加资金”。

1、《资产管理合同》对于追加资金意见不一致，该资金的性质及权益分配并没有约定清楚，而这正是本案的状况。

2、该补仓款计入资管计划资产总值，但不折算成资管计划份额。那么与此相对应，补仓款的性质是什么？我们认为应定性为债务。在封闭的资管计划中通过补仓而加入资产，资管计划发生债务，负债应当以资管计划总资产来偿还。

3、会计法和会计原理在本案中的运用

前面谈及《资产管理合同》约定，追加资金（即补仓款）计入资管计划资产总值，即为在资管计划的资产负债表中，总资产增加了追加资金；但追加资金（即补仓款）不折算成资管计划份额，进而即使净值变化，但因追加资金并非所有者投入，故，未改变所有者权益一栏，就是说没有增加所有者权益，则，对应改变的只能是资管计划的负债相应增加。只有增加资产负债表右侧的负债总额，这样的资产负债表才能达到平衡。

三、原告主张应予支持的法律依据

1、就本案而言，原告投入补仓款的款项是挽救股灾下的资管计划，这笔款项不可能是赠与，原告从始至终都没有表达过将该款赠与各投资人的意思表示。

所以，本案不适用赠与。

2、合同法和民法上的依据：

在资管合同中约定，所有委托人全部按照约定的份额、约定的时间进行补仓的，该等追加资金不折算份额。但，资管合同没有约定，如果有人追加资金有人没有追加资金；有人足额又有人未足额追加资金的情况下，如何处理？进而，资管合同对原告并不适用！在投资顾问合同上也没有约定。在此情形下，只能考虑适用合同法的大原则和民法上的相关规定。

同时，如果讨论只适用合同法，则需要考虑是否存在有合同约定，进而合同没有约定，就不存在有没有违约。但双方并非没有合同，只是合同没有约定。可以适用合同法第六十二条。

进而，如果对合同条款的理解有争议的，仍可适用合同法第一百二十五条。

本案7月20日投资人的补仓行为其实就表明，投资人并不愿意让该资管计划提前终止。而追加了资金的委托人（投资人）在追加资金的时候，不可能希望将自己的资金平分给其他没有追加资金的投资人。

3、资管计划作为一种特殊的基金形式，同样适用《证券投资基金法》，根据第五条规定，应当先清偿对外债务，并清算后再予以分配。

4、无因管理和不当得利在本案中的适用原理

根据《民法通则》第九十二条和第九十三条对于不当得利和无因管理的规定：

资管计划是独立的财产。在该财产上进行增加也需要合法的依据，或者是投资人（委托人）依据合同，全部委托人按照约定的比例进行追加资金，该等追加是合法的增加资管计划财产。但，如果未按上述方式增加资管计划的财产金额，则可能因损害付款人合法权益造成该等资管计划财产的增加部分，构成不当得利。

进而，如果法院未支持原告的诉请，实际上就是将原告补仓款作为不当利益瓜分给了各投资人造成原告的损失。

本案类似于无因管理，但根据个人的理解不同，不完全适用无因管理。理由是，投资顾问代付补仓款，确实对于投资顾问而言，没有法定的义务，也没有约定的义务。投资顾问投入该款项是为了避免投资人利益受损。

在此，需要请法庭注意的是，实质上，无因管理在本案中可供借鉴，原告在没有法定义务和约定义务的情况下，为避免投资人损失，所支付的费用应当返还。

5、请求权是否存在竞合或者并用的问题

本案是在股灾发生的特定环境下发生的极端案例，当事人来不及在事前补充协议，就是否补仓、补仓后如何处理进行充分约定。在此情况下，原告出于善意，实施了商事范围内的见义勇为。同时，也因为股灾这一特定条件，让原被告及投资人，甚至业界都发现，关于补仓资金的约定存在重大瑕疵。

由此，部分基金公司、资管公司已经开始完善合同，增加了将该补仓资金予以原路退还的约定。实现了当事人的合同目的，也践行了诚实信用、公平等合同法原则。

回顾本案，确实存在合同约定不明的情形下，可参照适用无因管理的处置方式。讨论请求权基础时，应考虑到本案并非请求权竞合，而是请求权互补。如果讨论案由的话，根据最高人民法院关于实施《民事案件案由规定》的通知第三条第３款、第4条及第5条的约定。

本代理人认为，关于请求权基础和案由的问题，每个法律人都有自己的理解，我们理解应当是请求权互补，可以适用该通知中存在两个以上法律关系的，确定并列两个案由的方式。

综上，补仓款是原告为了避免投资人损失，避免资管计划被强平而付出的。在资管计划终止时应作为资管计划的负债向原告归还。当原告的诉请得到支持后，原告也将其他投资人的款项，应当依法归还其他投资人，以倡导良好的社会道德风尚。

以上意见，恳请合议庭充分考并采纳。

补充代理词

尊敬的审判长、人民陪审员：

关于原告上海LF投资管理合伙企业（普通合伙）与被告DW基金管理有限公司的投资顾问合同纠纷案件，我们有必要向法庭陈述目前最前沿且与本案有关的不完全合同理论，该理论在本案中有充分的适用条件：

2016年诺贝尔经济学奖授予了哈佛大学教授哈特（Oliver Hart）和MIT经济学教授霍姆斯特朗（Bengt Holmstrom）。经济学界普遍认为这是争议最少的一次诺贝尔经济学奖评选。可谓实至名归。两位获奖者的主要获奖理由是他们在合同理论（Contract Theory）领域的创见和贡献。

哈特的主要贡献在于构建了不完全合同理论（Incomplete Contract），并在企业理论、法律经济学和公司金融等领域得到广泛 应用。哈特说的合同包括所有交易和制度安排，包括狭义上的消费品买卖，也包括更复杂的公司治理结构，还包括广义上的宪法和法律。简要地说，不完全合同理论指的就是，现实中订立的合同总是不完备的，总有各种“未尽事宜”无法在缔结合同时被当事人谈判和安排。或者说，当事人无法对未来可能影响合同履行或者当事人利益的社会条件（condition）作出详尽事前安排。相应的问题就在于，事后应当如何处理这种被有意或者无意忽视的影响因素？在合同法学中，这一问题表现为合同的解释问题，对应着大量合同解释理论和方法。

本案中显然属于合同约定不明，当事人无法对股灾发生情况下，十五个投资人无法达成《资管计划》项下的共识，无论就补仓还是不补仓，均未能形成共识，该如何处理所产生的争议。因为在合同内无法解决，无论是资管计划还是投资顾问合同，才产生本案请求权基础所衍生的争议。就此请求权基础和本案相关争议问题，在代理词中已经阐述的，我们再次不做赘述。仅对被告和第三人答辩部分，陈述如下：

一、本案并非资管合同引发争议，虽然资管合同中对于部分人补仓该如何处理并未进行约定，但本案争议跟资管合同的约定不明有关。

二、无论杨某作为一般级投资人个人，还是作为所谓一般级投资人代表，或者说投资顾问LF合伙企业的执行事务合伙人，杨某均无义务帮其他投资人补仓或者追加资金。

三、按照被告或第三人所谓的处理方式，来处理本案，将是借助法庭赤裸裸地实施侵权行为。

1、原告以杨某的账户进行补仓或追加资金，是因为原告从专业角度了解到股市异常波动，后来大家都了解并称此次波动为股灾。原告为了尽责，在紧急情况下调拨资金帮资管计划追加资金，避免平仓导致损失。

2、由被告草拟的补充协议二和补充协议四，分别表达了在资管计划存续期间和资管计划终止时，补仓资金原路退还的意思表示。

3、原告从未在任何时间、地点，以任何方式表达过所谓的赠与。赠与行为仅能通过明示的方式，不可能以暗示、默示的方式形成意思表示。被告和第三人该赠与观点缺乏事实基础，且有侵权的故意。

4、所谓保底条款的理解，缺乏依据，本案所涉仅仅是关于补仓自己的权属和处分，并非资管计划原认购部分的资金，与法律定义的保底条款毫无关联。

综上所述，本代理人认为，被告和第三人的观点，缺乏成立的基础，且实质上侵犯了原告的财产权，不应采纳。原告在特殊背景下为维护资管计划的顺利进行，保护投资人的利益实施追加资金的行为，符合大多数投资人的意愿，符合被告的意愿。应支持原告的诉请，将原告追加的资金依法返还原告，投资人于2015年7月20日补仓资金，原告将全部按照原路退还的方式退还给相应的投资人。

以上意见，恳请合议庭充分考虑并采纳。

四、案件评析

本案以证券咨询合同纠纷立案，案件审理过程中，律师坚持LF身份为投资顾问，在投资顾问合同项下，为了避免资管计划内的投资人财产因股灾而被强制清算，所实施的补仓行为应视为准无因管理行为，该笔补仓资金并非来源于投资人，属于封闭式基金上的不当得利，基于诚实信用原则应予原路返还给LF。

一审法院认可了本案律师的观点，认定本案系争760万元系LF出资，委托第三人杨某汇入资产管理账户，且LF作出上述行为是具备诚实、善意的内心状态的。若将补仓款760万元纳入资产管理计划统一分配将显失公平，有违实质正义情形。根据LF提供的两份补充协议可以看出，各方当事人就本案补仓款是否优先返还进行过商讨，虽未达成合意，但部分第三人有将补仓款从资产管理计划中优先返还的意愿；且本案中的760万元补仓款也系第三人杨某代LF汇入，其他第三人均未岀资.LF也无法定补仓义务，若按照资产管理计划原定的分配方案将使LF利益受损，而他人获利，有违诚实信用原则，不利于衡平各方当事人的利益。

本案律师避开了缺少法律和合同条款支持的困境，在法理学和基础法律关系层面对案件的真实情况加以论证，甚至还大胆地采用了2016年诺贝尔经济学奖“不完全合同理论”来阐述观点，促使法院依照诚实信用原则结合案件事实做出充分的司法推理，在劣势中翻盘。在当前重司法实践、轻理论学习的大环境下，本案的胜诉带给了我们许多积极的启发：虽然法律理论不是司法判决的依据，但是对法理的精确把握，有助于更好地理解法律关系、法条的意义，从而为得到法院的支持提供更完整的论证。

案件点评：

本案代理律师在管辖权、原告主体资格、被告主体资格、请求权基础均遭遇异议的困境下，抽丝剥茧，立足基础法律关系；在合同“未尽事宜”已发生的情况下，从法理研究发表了精彩的代理意见，最后法院以少有的“诚实信用”支持了代理律师意见，可谓“不忘初心”了！

点评人：周淑贞