逾期违约金，顾名思义系指对创始人逾期支付股权回购款造成投资人资金占用损失赔偿金额的预定。提前约定逾期违约金，可减轻非违约方未来资金占用损失的举证责任。
故，在私募股权投资实务中，许多投资人会在投资协议中约定，创始人未按期支付股权回购款的，需承担逾期违约金。约定的计算标准有日万分之三、日万分之五、千分之一不等，除此之外，也有直接约定按24%/年或4倍LPR计算违约金的。
然而，这些约定在司法环节却常常面临法院将投资溢价回报率及违约金合并进行利息管制或调整。笔者通过梳理分析十六则最高院、省高院及上海中院案例，试图为股权回购逾期违约金条款的草拟、谈判提供一些实用建议。
一、逾期违约金过高难逃审查，法院自由裁量空间较大 笔者梳理后发现，多数法院在创始人提出回购款逾期违约金过高抗辩时，均会对逾期违约金是否过高进行审查。 具体而言，多数法院的审查标准又可分为两类：一，参照民间借贷司法保护上限或同期贷款市场报价利率进行判断；二，根据损害赔偿法定范围、违约金惩罚性及与有过错等规则进行判断。以下分述之： （一）参照民间借贷司法保护上限标准、同期贷款市场报价利率对逾期违约金进行调整 各地法院在参照适用民间借贷司法解释[1]进行违约金调整时，适用的口径并不统一。既有按民间借贷司法保护上限标准（4倍LPR或24%）为逾期违约金单独或与股权回购溢价回报率合并设置上限的，也有采用更为严苛的口径，即按1倍LPR对当事人约定的逾期违约金进行调整。 如北京高院、上海一中院在部分案例中支持以投资款本金或股权回购款为基数按4LPR(一年期贷款市场报价利率的四倍)计算逾期违约金，对高出4LPR的部分未予支持[2][3][4]。 就2020年民间借贷司法解释修改之前的股权回购，最高院、重庆高院、上海一中院在部分案例中仅支持股权回购款溢价率及逾期违约金合并未超过24%的部分，或参照民间借贷司法解释另行计算并支持24%/年的逾期违约金，对超出24%的部分未予支持[5][6][7]。 需要特别注意的严苛口径案例有：广西壮族自治区高院、上海一中院、陕西省高院在相关案例中仅支持以股权回购款或现金补偿款为基数按1LPR(一年期贷款市场报告利率)计算逾期违约金。[8][9][10]不过，需要说明的是，其中一个案例中存在法院已同步支持投资人另行1132万元违约金主张（约占股权回购款的30%）的特殊情况[11]。 （二）适用损害赔偿法定范围、违约金惩罚性及与有过错等规则进行调整 经笔者梳理，另有许多法院通过直接适用/参照适用《民法典》五百八十四条、五百八十五条、五百九十二条[12]和相关司法解释[13]进行违约金是否过高的审查，即在评判违约金是否过分高于所造成的资金占用损失时，重点考察投资人预期可得的利益、违约金是否达到超过造成损失30％的程度、投资人及创始人对资金占用损害发生的过错程度及其对损失赔偿额的减轻幅度等因素，对股权回购款逾期违约金进行调整。 虽审查标准大致相同，但这些法院根据上述审查标准所调整的结果却存在较大差异。 如北京高院在分析后并未调整约定的日万分之五逾期违约金（折合18.25%/年）[14]；最高人民法院及安徽省高院则将逾期违约金利率分段调整为10%/年及15%/年[15]；北京高院在相关案件中将违约金酌减为日万分之三（折合10.95%/年）[16]；上海市一中院在投资人主动调低逾期违约金为24%/年的基础上进一步将违约金调整为7%/年[17]；江西省高院将日千分之一（折合36.5%/年）调整为6%/年[18]；四川省高院将日千分之一（折合36.5%/年）的约定调整为中国人民银行同期贷款利率上浮30%的计算标准[19]。 二、少数观点认为股权投资不属于民间借贷司法解释的调整范围，不予调整 在众多案例中，最高院的一则相反案例，值得特别留意。 最高院在该案中认为，创始人、投资人自愿达成的未付款项日万分之五的违约金标准，合法有效，双方应遵守。虽投资溢价率（10%/年）与违约金标准（18.25%/年）合计为28.25%/年，相对于目前民间借贷司法解释的利率保护上限24%稍高，但本案并非民间借贷纠纷，北京市高院未对违约金进行调整不属于适用法律错误，最高院予以维持[20]。 笔者认为，关于预先设定资金占用损失是否过高，这一判断，不应忽略私募股权投资的交易本质，即回购语境下的股权投资，看似具有固定收益的外观，实际是以技术、创始团队、商业模式等多个复杂生产要素为投资标的的高风险投资，是否通过回购退出具有高度不确定性，这与以主体信用为主、主体担保为必要措施、确定日期退出的借贷，有根本区别。过于严苛的限制私募股权投资的股权回购款及逾期违约金的合并收益率，或以严于民间借贷司法保护上限的标准来限制股权回购逾期违约金，很可能反过来不利于初创企业融资。 因此，笔者认为最高院这则案例的裁判说理对于尊重当事人意思自治、促进私募股权投融资交易具有正面意义。 三、建议
从上述十六则最高院、省高院及上海中院案例，笔者总结了下述几条建议供私募股权投资的投资人、创始人参考： 于投资人而言，约定日万分之五可能是一个相对适中又有利的逾期违约金标准（因为其与一般8%-10%的股权回购溢价利率相加，相较于原民间借贷利率24%不会过高，在保守裁判观点下仍具有适用空间）； 于投资人而言，建议股权回购条件触发后，投资人积极与公司、创始人就股权回购方案进行协商，并形成书面协议，将股权回购款的投资溢价率、逾期违约金等通过创始人书面确认的方式再次固定下来。 于投资人而言，如诉讼阶段裁判走向不利，投资人不妨主动调整为4倍LPR，化被动为主动，积极与审判庭进行说理、沟通，从而避免逾期违约金被进一步调低； 于投资人而言，可注意搜集公司或同类公司的同期融资成本材料，如股权回购款及逾期违约金的合并收益率并未畸高于同类同期融资成本，也可据此进行相应说理； 于创始人而言，协议谈判阶段可积极争取4倍LPR甚至1.3倍LPR的逾期违约金标准，诉讼中则可参考前述案例，根据民间借贷司法解释、损害赔偿法定范围、违约金惩罚性及与有过错等规则等进行积极说理。 [1] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》的规定。 [2] 案号：(2022)京民终522号 [3] 案号：(2022)京民终408号 [4] 案号：(2021)沪01民终6737号 [5] 案号：(2016)最高法民终205号 [6] 案号：(2020)渝民终1948号 [7] 案号：(2019)沪01民初150号 [8] 案号：(2020)桂民终1072号 [9] 案号：(2021)沪01民终1387号 [10] 案号:（2020）陕民终619号 [11] 案号：(2020)桂民终1072号 [12] 《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。” 第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 第五百九十二条规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。” 《合同法》（1999）第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” [13] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十二条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。“ 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（本篇法规被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（2020年12月29日发布；2021年1月1日实施）废止）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。“ [14] 案号： (2021)京民终1010号 [15] 案号： (2015)民二终字第204号 [16] 案号：(2021)京民终495号 [17] 案号： (2021)沪01民终2583号 [18] 案号：(2020)赣民终956号 [19] 案号：(2019)川民终1135号 [20] 案号：(2019)最高法民终1642号 律师介绍 杜燕心 海华永泰律师 上海财经大学 经济法（金融法方向） 法学硕士 现任海华永泰争议解决业务委员会、资管业务中心成员 杜燕心律师专长于重大疑难商事与金融资管诉讼、PE/VC、公司与并购法律服务 获2022年海华永泰年度最佳律师
