金融机构在开展融资担保业务的过程中，首先需要识别一个担保行为是否构成上市公司对外担保，从而选择对应的判断标准认定该等担保行为的法律效力。在识别过程中，主要涉及到两方面的识别内容，一是相关法律主体的识别，二是相关担保行为类别的识别。

1、境内与境外上市公司

目前法律层面规范公司对外提供担保主要依据《公司法》第十六条和《民法典》第五百零四条的规定，《九民纪要》第22条和《担保制度司法解释》第九条在其基础上区分了一般公司的对外担保和上市公司的对外担保，明确了上市公司对外担保行为发生效力的前提。对于《担保制度司法解释》第九条提及的“上市公司”这一主体的适用范围，需依据该条的语境并结合《公司法》进行判断。

《担保制度司法解释》语境下的上市公司应指依照中国法律法规设立且股票在境内证券交易所上市交易的股份有限公司。此外，根据《担保制度司法解释》第九条第三款规定，股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司参照适用上市公司的相关规定。而对于境外上市公司提供的担保，理论上应不适用《担保制度解释》第九条的规定。

表-1

2、上市公司与控股子公司之间

《担保制度司法解释》第九条第三款规定，上市公司已公开披露的控股子公司参照适用上市公司的相关规定。《8号监管指引》第十五条则进一步指出上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，需要进行审议程序及披露。从上述规定可以看出，上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之内的控股子公司包括对于上市公司本身提供担保的，不必视同上市公司提供担保，但考虑到《担保制度司法解释》第九条第三款已提出，上市公司已公开披露的控股子公司参照适用上市公司的相关规定，实践中，金融机构从严审查的情况下，也会将上市公司控股子公司对上市公司合并报表范围之内的控股子公司包括对于上市公司本身提供担保的情形按照上市公司对外担保的情形处理，只是在内部决策流程层面的审查标准上有所区别。此外，值得注意的是，《8号监管指引》在其第二十七条明确，上市公司对其控股子公司提供担保，属于上市公司为他人提供担保的范畴。

对于上述《8号监管指引》中上市公司及其控股子公司区别监管，究其原因系上市公司与上市公司控股子公司在法律上属独立的法人组织，尽管无论是上市公司对控股子公司提供担保还是控股子公司为上市公司提供担保，都不影响财务合并报表上的数据总额，但若不对上市公司对其控股子公司提供担保进行严格监管，会容易出现上市公司向其控股子公司转移财产、财务造假等风险。

1. 上市公司对外担保行为的类别

上市公司对外担保的担保种类不能笼统的进行归类，应根据不同的场景并结合《担保制度司法解释》《8号监管指引》等规定进行区分。首先，我国已失效的《中华人民共和国担保法》里的担保行为包括保证、抵押、质押、留置、定金。《民法典》及《担保制度司法解释》生效后，将“具有提供担保的意思表示”的“差额补足、流动性支持等类似承诺文件”所确立的增信措施，如“债权人请求第三人承担保证责任的”视作保证担保处理，同时，对于承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，也将其认定为保证担保。此外，将“具有担保功能的合同”纳入担保的范围，包括所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能的合同、保证金等。对此，根据《民法典》《担保制度司法解释》和《8号监管指引》的立法目的，上市公司对外担保所涉担保行为的类别理应不包括所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能的合同，因为该等合同一般服务于交易关系，具有交易和担保功能同一的特点，通常不适用于上市公司以融资为主要目的所提供的“对外担保”范畴，交易类的合同原则上应只需按照正常交易予以披露即可。其次，对于保证金这种非典型的担保方式应认定为具有对外担保性质，但在实务中，第三人直接提供资金作为保证金的情况比较少见。

因此，基于上述分类标准，上市公司对外担保所涉担保行为的类别理应包括下列各项“实质性担保”：

(1) 保证、抵押、质押、留置；

(2) 差补、流动性支持等增信措施；

(3) 债务加入；

(4) 保证金。

2. 特殊增信措施的认定

对于实践中上市公司经常使用的增信措施，例如差额补足、流动性支持等类似承诺文件则按照是否具有提供担保的意思表示为标准区分为保证、债务加入等。根据《担保制度司法解释》第三十六条的规定，如具有提供担保的意思表示，且债权人请求第三人承担保证责任，则人民法院应当依照保证的有关规定处理；该条同时规定，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

此外，人民法院在认定法定代表人依照《民法典》第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的行为效力时，可以按照《担保制度司法解释》第十二条的规定，参照《担保制度司法解释》关于公司为他人提供担保的有关规则处理。针对该等效力认定问题，《九民纪要》第23条也规定，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照该纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

因此，在上市公司提供上述各类增信措施的情况下，金融机构应仔细辨别该等增信措施的真实意思表示以及行为要点，从而判断其属于保证担保还是债务加入，仔细审查文件中对“定性关键句”的表述，在准确认定行为类别及属性的前提下，适用正确规定判断该等行为的法律效力。

对于上市公司对外担保法律效力的判断标准，根据《九民纪要》《担保制度司法解释》的相关规定，债权人在接受上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司提供的担保时，必须同时注意审查担保主体是否已就“担保事项”经过董事会或股东大会决议，以及是否已就该等担保事项及相关决议予以公告披露。

对此，《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》一文认为，上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。上市公司对外担保，不仅须决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任。换言之，上市公司有公告没决议的对外担保行为仍可能认定为有效，而这里的没有决议应指上市公司在披露公告中称自己有决议，但实际没决议的情况。[1]

另外，如果债权人没有审查上市公司是否对外公开披露担保信息，仅审查公司决议等信息，法院仍会认定担保合同无效，且上市公司不承担民事责任。例如，（2020）鄂民终524号案中，法院认为欧浦公司作为上市公司，其就案涉担保召开股东大会的召集、决议等情况可以通过公开渠道查询，而欧浦公司已举证证明，其相关公告中不存在与案涉担保相关的内容，由此进一步证明天风证券公司不构成善意相对人。因此，一审认定案涉《担保函》未经欧浦公司追认，对其不发生法律效力，对天风证券公司要求欧浦公司承担连带保证责任的诉请不予支持。

尽管如上文所述，上市公司有公告没决议的对外担保行为仍可能认定为有效，但鉴于金融机构的专业机构定位，司法机关就金融机构在融资担保业务中对于上市公司担保效力的审查标准倾向于从严把握，建议金融机构在接受上市公司提供担保时，对上市公司针对担保事项作出的公司决议也要进行审查，在此基础上关注上市公司的相关披露内容。

就对外担保的内部决策程序而言，根据《公司法》第一百二十一条、《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条、《8号监管指引》第七条等规定，上市公司对外担保事项应根据上市公司章程的规定相应由董事会决议或由股东大会决议，其中，可能影响上市公司市值的重大担保事项应按照规定经股东大会决议。

如上文表-1所列，上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司对合并报表外的公司提供担保，以及上市公司与其已公开披露的控股子公司相互之间的担保，从广义上讲，均属于上市公司对外担保的范畴，那么不同情况下对内部决策程序的要求如下表：

表-4

对于上市公司对外担保的决策机构及表决机制等问题，《8号监管指引》第八条中指出，“上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限”，也就是说，金融机构可通过公开披露的上市公司章程判断本次对外担保属于股东大会还是董事会的审批权限。但是实践中，部分上市公司的章程对于董事会、股东大会的职权范围的描述不是很清晰，例如根据中国证监会2019年及2022年修订的《上市公司章程指引》将“资产抵押”与“对外担保”作为两项独立的董事会职权，那是否意味着抵押与其他担保措施在适用决策流程时会有不同的要求，实践中存在一定的争议空间。

同时，《上市公司章程指引》规定，董事会有权在股东大会的授权范围内决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项，因此实践中很多公司将属于股东大会的决策权通过授权的方式让渡给董事会决策。例如，光明地产在今年9月公布的《光明地产关于对外担保的情况简报》载明，公司提请股东大会授权董事会在股东大会批准上述年度对外担保额度的前提下审批具体担保事宜； 福日电子在今年9月公布的《2022年第一次临时股东大会决议公告》载明，股东大会授权董事会审批公司对所属公司所提供的具体担保额度，在此额度范围内无需再提请召开公司股东大会审议；超过授权审批额度的部分，仍需再次提交公司股东大会审议。在授权董事会审批的本公司对所属公司提供担保范围内，每一笔具体担保事项，仍需按照有关规定的额度履行审批程序和公告义务。

另外，对于应由股东大会审批的对外担保，《8号监管指引》第九条进一步规定，应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

（一）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保；

（二）为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保；

（三）单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；

（四）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

同时，对于关联担保情况下的回避表决机制也作出明确。此外，《8号监管指引》第十条规定，应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

除按照相关规定和公司章程审查上市公司内部决策程序外，审查上市公司担保效力的核心还在于确认上市公司是否公告披露相关担保信息。《证券法》第80条、《上市公司信息披露管理办法》第30条都明确规定，对公司有重大影响的担保事项必须进行信息披露，《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条还设置了更严格的披露要求，即上市公司发生“提供担保”交易事项”均应及时披露。《8号监管指引》第十二条同时载明，上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截至信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

尽管如此，实践中仍可能存在上市公司集中披露担保公告如何判断以及事后补发担保公告追溯力等审查工作面临的疑难点。

1. 上市公司“集中担保公告”的合理审查

实践中，上市公司对外担保往往包括两种形式，单项担保公告及集中担保公告。[2]前者指上市公司针对每一笔担保事项进行公告，可能在一个公告中披露一起或几起担保事项；后者通常指股东大会就年度担保额度通过决议，一般是上市公司对子公司的担保集中授权。

对于单项担保公告，根据上海证券交易所制定的《上市公司日常信息披露工作备忘录-第一号临时公告格式指引》（下称“上交所《临时公告格式指引》”）第六号“上市公司为他人提供担保公告”，应当披露的内容包括：

“一、担保情况概述（一）简要介绍担保基本情况，包括协议签署日期、被担保人和债权人的名称、担保金额等。（二）上市公司本担保事项履行的内部决策程序。二、被担保人基本情况……三、担保协议的主要内容主要介绍担保的方式、类型、期限、金额和担保协议中的其他重要条款。四、董事会意见……五、累计对外担保数量及逾期担保的数量……”。

根据《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号信息披露公告格式（2021年修订）》（下称“深交所《公告格式》”）第七号“上市公司对外担保公告格式”也做了内容相似的指引，债权人可以根据前述格式指引审查上市公司的单项担保公告。

而对于上市公司年度担保额度的集中担保公告，上市公司就预计的担保事项通常仅披露被担保人及最高担保额度，部分会披露债权人名称。同时，上交所《临时公告格式指引》第六号“上市公司为他人提供担保公告”、深交所《公告格式》第七号“上市公司对外担保公告格式”均要求上市公司对担保额度内发生的具体担保事项进行持续披露。由于年度担保额度预计公告仅显示未来一定期间内对外提供担保的预计规模，通常不会对债权人及其对应的具体债权金额有所明示，因此，债权人无法判断所接受担保是否在公告的担保额度范围内，由此就可能出现债权人就该笔债权金额所接受的上市公司提供的担保已经超过上市公司集中担保公告所披露的最高担保额度的法律风险。

因此，结合人民法院对金融机构审查担保效力标准愈加严格的司法导向，建议金融机构依据几个方面审慎处理对担保公告的审查：

（1）要求上市公司就每笔担保事项进行单项公告，担保公告的内容参照上述单项担保公告的要求确认；

（2）若上市公司仅同意对预计担保额度进行集中公告，则建议要求担保人出具书面文件以说明所担保债权在集中公告的额度之内，同时，综合分析该笔业务的法律风险，适当要求上市公司增加其他担保措施，或在授信合同中约定相关担保无效的处理方案，，且在贷后管理阶段持续关注担保风险等；

（3）针对集中担保公告的情况，金融机构还应重点关注和审查上市公司先前和后续担保公告，通过公告中的相关担保信息（担保审议时间、担保额度、本次担保前后对被担保方的担保余额等）与公告时点担保人贷款卡记载信息进行比较等手段，综合判断己方债权是否属于上市公司已公告的预计担保额度范围，并留存相关资料加以佐证。

2. 签署担保合同后补发担保事项安排公告的效力

实践中，还存在金融机构与上市公司签署担保合同时未依据上市公司公开披露的公告，但事后上市公司通过发布补正公告予以追认的情形，可以参考2022年4月29日深圳广田集团股份有限公司发布的《关于补充审议对外提供担保的公告》，该公司于2020年11月为符合资质条件的上下游供应链商的贷款提供担保一事进行了补充公告。

需要注意的是，上市公司对外担保发生效力并不代表其合规对外提供担保，上市公司在签署担保合同后再进行公告补正，虽有可能通过补正授权，使担保合同对其发生效力，但仍有可能因违反各项证券监管规则而受到行政处罚。

如上文所述，针对上市公司对外担保情况下金融机构的审查义务，须特别指出的是，由于上市公司已公开披露其公司章程、主要股东、董事的情况，且金融机构与其他企业相比具有一定的专业性，司法机构通常对于金融机构就上市公司决议有效性的审查标准相较于其他企业对非上市公司的审查标准更为严格。为此，《8号监管指引》第十六条和十七条做出了进一步明确：“银行业金融机构应当严格依据《民法典》《公司法》《担保制度司法解释》等法律法规、司法解释，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。银行业金融机构审核时应重点注意以下事项：

（一）由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；（二）上市公司对外担保履行董事会或者股东大会审批程序的情况；（三）上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；（四）上市公司的担保能力；（五）贷款人的资信、偿还能力等其他事项。”

在（2020）最高法民终1228号一案中，法院认定专业金融机构作为债权人应具有更高的注意义务，在知道公司对外担保未经公司机关决议的情况下签订担保合同，应对担保合同的无效应负主要过错责任，酌定债权人自行应承担债务人不能履行部分80%左右的责任。尽管该案中担保主体并非上市公司，但司法实践中对金融机构作为债权人的情况下负有更高的注意义务这一裁判精神，还是值得金融机构充分关注。鉴于目前法律法规项下，对于上市公司对外担保的法律效力以及无效情况下上市公司承担责任的前提条件等作出的规定日趋严格，建议金融机构在融资担保业务中涉及到上市公司对外担保的情况下，按照《8号监管指引》的规定进行严格审查，以避免担保无效而提升融资风险。

《民法典》《担保制度司法解释》《九民纪要》及《8号监管指引》等通过一系列实体性及程序性的规定，明确了判断上市公司及控股子公司对外担保法律效力所需具备的要素条件。但是考虑到上市公司、其控股子公司及股票在境内证券交易所上市交易的股份有限公司对外担保涉及多部法律规定和交易所自律监管规则，因此实践中尚有部分操作问题需要通过司法判例及监管指引予以进一步明确。同时，金融机构作为特殊的市场交易主体，相较于一般的企业主体应负有更高的审慎义务，因此在审查上市公司对外担保的效力时应严格依据上述规定，同时结合届时司法机关的裁判倾向，参考本文提及的相关审查要点予以审核，避免担保合同被认定无效及承担不利的法律后果。