2021年11月12日，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案做出一审判决，责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任，13名相关责任人员按过错程度承担部分连带赔偿责任。康美药业股份有限公司虚假陈述侵权损害赔偿案（以下简称“康美药业案”）中，一审判决5名兼职独立董事应承担5%或10%的连带比例，对应金额高达1.23亿元或2.46亿元，远超其任职期间在康美所获的薪酬。紧接着在11月12日之后的一周内，有23家上市公司发布了24名独董的辞职公告，大部分独董因个人原因申请辞职，同比增加57%，环比增加达65%。曾经，独立董事这一职务被誉为是花瓶式的美差，但随着康美药业案的宣判，独立董事职务背后隐含的责任及风险才又逐渐被人们重视。
一、独立董事的合规风险
中国的独董制度确立于2001年，至今已有20年历程。当年，证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求所有上市公司都应设立独立董事。《意见》强调独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害；还提出独立董事独立履行职责，原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士等要求。监管层认为，独立董事的数量和质量被认为是一个公司治理结构的重要元素，存在“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”的良好初衷。不过从现状来看，独董制度面临尴尬境地，有评价称，“义务与权力不对应，实力与责任不相称，谏客无人请，花瓶受欢迎，这是独董制度目前面临的尴尬局面”。但是，自新证券法2020年实施以来，独立董事逐渐成为一项“责任大、回报少”的高危职业。据不完全统计，独立董事有如下职务和责任：
1.提名、任免董事；
2.聘任或解聘高管；
3.董事和高管薪酬；
4.收回借款：股东、实际控制人、关联方超过最近审计净资产一定比例的借款是否采取措施收回；
5.独董认为可能损害中小股东利益的事项；
6.公司以减资为目的竞价回购公众股，需独董发表意见；
7.上市公司管理层收购：公司独董需达到或超过董事会人数的1/2；需2/3独董同意；独董发表意见；
8.有关现金分红：现金分红预案：董事会未做现金分红预案的应在定期报告披露原因，独董发表意见；现金分红方案审议：独董应对方案发表意见、独董可以征集中小股东意见提出分红提案并直接提交董事会；上交所现金分红规定：无法按既定政策或最低比例确定当年分配方案应年报披露原因及独董意见；独董对未分配或低分配合理性发表意见；
9.重大资产重组：上市公司重大资产重组，评估及估值机构原则上应采用2种以上方法，独董应出席董事会并对机构独立性、假设合理性、定价公允性发独立意见并单独披露；重大资产重组，独董发表意见，构成关联交易的独董可另聘独立财务顾问对非关联股东影响发表意见；
10.股权激励计划：授出权益前对象获授条件；授出权益与计划安排差异；行使权益前对象行权条件；变更计划；股权激励实施程序：独董出具意见、股东大会审议计划时独董应当向所有股东征集委托投票权；授予事项：授出前董事会就获授条件是否成就进行审议，独董及监事会同时发表意见；授出权益与计划安排存异，独董发表意见；
行权前董事会就条件是否成就审议，独董发表意见；变更事项：独董就变后的方案发表意见；
11.员工持股计划：实施前通过职代会等征集员工意见；独董发表意见；董事会通过草案后2日内披露董事会决议、独董意见；
12.溢价购买关联人资产：
评估方法、独董对评估机构独立性、假设合理性、定价公允发表意见；
13.关联方非现金偿还占用资金；
14.对外担保：构成重大关联的由独董认可后提交董事会；董事会审议时深交所要求独董发表意见；年报需独董对累计和当期对外担保专项说明并发表意见；
15.委托理财；
16.对外提供财务资助；
17.股票及衍生产品投资（含风投）：
18.自主变更会计政策；
19.承诺发生变更：实际控制人、关联方、收购人及公司承诺及履行中，除无法控制的客观原因外，确无法履行或履行不利于公司，应披露原因并提出新承诺替代旧承诺或豁免，此变更提交股东大会网络投票，独董对变更方案发表意见；
20.募集资金使用：闲置资金投资产品及现金管理；闲置资金暂时补充流动；超募永久补流或还贷；自筹资金预投后募集置换；变更募集资金用途；聘请会所鉴证资金使用；超募拟实际投资与超募计划项目差异，或单个项目拟实际投资与计划差异超过50%的，按变更募投履行程序，需独董同意；节余募资（含利息收入）的使用；
21.发行证券：创业板发行股票和可转债，对董事会编制的论证分析报告发表专项意见；公开或非公开发行优先股对各类股东权益的影响发表专项意见；非公开发行股票预案之董事会资产定价合理性分析；以评估定价的，独立董事对机构独立性、假设前提结论合理性、方法适用性之意见，对基于未来预测评估法适用性、假设、参数合理性、预测谨慎性发表意见；
不仅如此，独立董事的合规风险还是全方位的，包括在民事责任上，如果“未勤勉尽责、存在较大过失”，将会面临一定份额的连带赔偿责任；在行政责任上，如果被证监会依据《证券法》第197条认定为其他责任人，将会面临五十万至五百万的罚款，此外，包括个人信息保护法、广告法、消费者权益保护法、产品质量法、证券法等法律，均对公司董监高的行政责任有相应的处罚措施；此外，还有“操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪、单位行贿罪”等刑事责任法律风险。
因此，“独董有风险、入职需谨慎”！康美药业案的意义就在于它正式构建了对公司董监高的民事、行政、刑事一体化的责任追究体系，康美案件之后，上市公司的独立董事再也不能只是花瓶般的存在，而是一个需要尽职尽责的风险岗位。独立董事应更加慎重对待相关职责，在接受独董职位前，选择在自己专业范围内能够完全理解的上市公司，从而可以发挥自己的职能作用；在接受职位后，审慎履行职责，担负起独董的制衡作用，使劣币难以驱逐良币，从而有效防范合规风险，避免陷入“人财两空”的危险境地。
二、公司董事、监事及高级管理人员（以下简称“董监高”）的合规风险
近年来，证监会及交易所对上市公司违法违规行为的查处力度不断加大，同时也对上市公司董监高合规履职提出了更多的要求。其中，信息披露违规作为行政处罚的高发区域，每年此类案件数量占到证监会全部处罚案件数量的近三分之一。当上市公司出现信息披露违规时，相关董监高也会因为“未能履行勤勉尽责义务”而受到牵连。然而，不仅如此，董监高在民事责任、行政监管、刑事责任等多个法律领域均存在相当数量的合规风险。
（一）民事责任风险
1、与股东承担连带赔偿责任
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”
第十四条规定“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”
2、股权转让中所承担的责任
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十七条规定“原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”
3、董监高侵犯股东知情权应承担的责任
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十二条规定“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”
4、董监高损害公司利益应承担的责任
《中华人民共和国公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
第一百四十七条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
5、公司未及时清算，董监高应承担的责任
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”
第二十条规定“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”
6、董监高恶意处置公司财产应承担的责任
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十九条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”
7、上市公司董监高的特殊义务
由于证券市场是一个信息市场，上市公司的信息对证券市场的价格发现和价格权衡具有决定性作用，所以上市公司内的董监高所承担的信息披露义务及责任也尤为重要。《中华人民共和国证券法》第八十二条规定“发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。”
《证券法》第八十五条还规定“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”
《上市公司信息披露管理办法》第四条规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整，信息披露及时、公平。”第五十八条规定“上市公司董事、监事在董事会或者监事会审议、审核定期报告时投赞成票，又在定期报告披露时表示无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，中国证监会可以对相关人员给予警告并处国务院规定限额以下罚款；情节严重的，可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”
（二）董监高的行政责任风险
行政责任往往会被公司、高管们所忽视，事实上，我国公司董监高们所面临的行政法律责任范围最为广泛，尤其是上市公司高管。
根据《中华人民共和国公司法》第十二章法律责任的规定，如果公司董监高作为直接责任人员或其他责任人员的，则随时可能面临行政责任，包括罚款、吊销资格证书、被给予行政处分等。
此外，我国董监高可能承担的责任散见于我国的各项法律法规中，包括个人信息保护法、广告法、消费者权益保护法、产品质量法、证券法等。例如，在刚刚出台施行的《中华人民共和国个人信息保护法》第六十六条第二款规定，有违反本法规定处理个人信息，或者处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人。
（三）董监高的刑事责任风险
《中华人民共和国刑法》及《刑法修正案》规定的469个罪名中，我国公司董监高就面临100余项刑事犯罪法律风险，主要集中在经济类犯罪，可能涉及的罪名除挪用资金罪、职务侵占罪外，还可能涉及行贿罪、骗取银行贷款罪、合同诈骗罪、逃税罪、虚开增值税发票罪、妨害清算罪等；如果是国企的高管，还可能涉及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、滥用职权罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪、私分国有资产罪等。在公司的整个运行过程中，董监高都可能因实施某种法律所禁止的行为而面临处罚，甚至触犯刑律而构成犯罪。
三、董监高个人责任与单位责任的认定和区分
在民事责任、行政责任中，如果公司董监高均履行勤勉尽责义务，严格遵守法律法规所规定的义务，不作出损害公司、债权人、投资人利益行为的，自然不必承担相关赔偿责任或受到处罚措施。而在刑事责任中，董监高作为公司的负责人，若单位发生刑事犯罪风险时，则董监高即可能面临作为直接责任人员而同等受到刑事处罚的风险。
首先，哪些人员是主管负责人和直接责任人员？根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。同时，《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》的规定，单位犯罪中的“直接负责的主管人员”，一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员，包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等；“其他直接责任人员”，一般是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下积极参与实施单位犯罪或者对具体实施单位犯罪起较大作用的人员。
其次，单位责任和个人责任如何区分？根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；而根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。综合前述法律规定，认定单位犯罪必须同时具备两个条件：一是以单位的名义实施犯罪；二是违法所得亦归单位所有。
针对“以单位的名义实施犯罪”，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施危害社会的行为。此点可从两方面考察：从主观上，单位犯罪体现了单位的意志，即单位法定代表人、主要负责人、主管人员、直接责任人员和单位其他成员，在单位意志的支配下，以单位名义和为单位的利益而故意实施危害社会的行为。单位作为一个社会组织，离开个人则无法产生意志。单位意志是将单位的领导层或者管理层，经过一定的法定程序上升为单位意志，它的形成有一定的程序。不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。一些单位意志是通过单位法定代表人或主要负责人决定，或由领导层讨论后决定，或由单位全体成员讨论后决定，只有在经过这些程序后单位成员的意志才转化成了单位意志；从客观上，要看具体行为的实施者是否以单位名义，是否执行单位意志，是否执行单位职务，是否为单位谋取非法利益。
四、董监高应勤勉履行义务，才能有效防范合规风险
康美药业案中，法院判决独立董事承担连带赔偿之责的重要理由就是独立董事“未勤勉尽责，存在较大过失”，因此，未尽勤勉义务是《公司法》对董监高履职的基本要求，即要求董监高诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况下谨慎的合理的注意义务，为实现公司最大利益努力工作。在公司的经营管理中，董监高的勤勉之责大概有如下内容：
（一）积极参会、授权明确
出席或者列席董事会、监事会以及股东大会是董监高勤勉尽责的基本要求。董事、监事常常身兼数职，“出国在外、因公出差、生病……”等等原因不能成为常年不参会的理由，在其位就应谋其政、行其权、负其责。当然对于很多董监高而言“空中飞人”或是常态，多地办公甚至跨境办公也不在少数。因故确实不能亲自出席会议的，应注意提前办理请假、委托手续。特别提醒，委托他人代为出席不得全权委托，仍应事先审阅会议材料，形成明确的意见再行委托。
（二）审慎判断审议事项
在上市公司发行股份购买资产中，对交易标的未来盈利的评估和预测是整个交易的核心，是市场和投资者高度关注的信息。本案例中，标的资产在收购完成后实际业绩实现情况与盈利预测情况相差巨大，对投资者决策造成了误导。在交易过程中，该公司董事在审议收购标的公司股权相关议案时，未充分评估标的资产盈利预测的合理性与业绩承诺事项的可行性，未审慎决策公司本次重大资产收购事项，对公司本次交易的损失负有责任。
董监高审议决策事项时，应主动要求相关工作人员提供详备资料、做出详细说明，综合考虑决策事项的下列因素并审慎作出判断与决策：1.损益和风险；2.作价依据和作价方法；3.可行性和合法性；4.交易相对方的信用及其与上市公司的关联关系；5.该等事项对公司持续发展的潜在影响等事宜。
（三）关注公司经营状况
上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，有赖于全体董监高人员勤勉尽责，实施必要的、有效的监督，为此董监高在日常履职过程中应注意做到以下几点：1.在董事会等会议休会期间积极关注上市公司事务，进入公司现场，主动了解上市公司的经营运作情况、财务状况，主动关注公司信息披露文件的编制情况，对公司重大的法律及财务风险进行必要监督；2.主动调查、获取决策所需要的资料，主动学习掌握基本的法律及财务知识；3.针对上市公司信息披露文件可能存在的问题表明异议、提出改进建议并督促合规，必要情况下及时向监管机构报告。
（四）督促公司规范运行
上市公司定期报告是投资者全面获取公司信息的重要来源，也是投资者作出投资决策的重要依据。在定期报告编制期间，上市公司董监高应当对定期报告事项予以高度重视并予以持续关注，督促公司合理安排定期报告编制与审议相关工作，密切留意审核进展，及早发现并处理有碍定期报告真实、准确、完整、及时、公平披露的事项。对于公司不合理的定期报告审议安排，应当及时指出与纠正，若有必要时应当向监管机构报告，而不应只在审议定期报告的董事会等会议召开时才关注定期报告所涉事项，更不能以定期报告审议时间安排不合理为由推卸应尽的勤勉尽责义务。相关责任人经常提出的诸如：“不能及时审阅会议材料、不了解公司经营情况、公司未进行沟通说明”等申辩理由都是不能成立的。
除了关注定期报告之外，董监高在督促公司规范运行方面还应做到以下几点：1.监督上市公司治理结构的运作情况，积极推动上市公司各项内部制度建设，纠正上市公司日常运作中与法律法规、公司章程不符的行为，提出改进公司治理结构的建议；2.发现上市公司或者上市公司董监高存在涉嫌违法违规行为或其他第三方行为可能损害上市公司利益时，应要求相关方立即纠正或者停止，并及时向董事会、交易所以及其他相关监管机构报告；3.发生重大突发事项或者重大市场传闻时，应要求上市公司相关人员及时予以说明或者澄清，必要时应提议召开董事会予以审议决策；4.对于确实已经发生的违法违规事项，应督促公司及时采取适当的补救、改正措施，积极配合监管部门的调查处理，尽可能减轻对广大投资者及资本市场的不利影响。
总之，公司董监高的合规风险存在于公司运营的方方面面，对此，董监高应切实履行勤勉尽责义务，加强学习公司法等法律规定中与公司高管密切相关的规定，积极参与公司的经营管理，严格监督公司合法合规经营，才可能真正免除己方责任，防范合规风险的发生。
