关键词：股东代表诉讼 前置程序 反诉 调解
内容摘要
《九民纪要》从股东身份取得、前置程序适用、反诉与调解四个方面，就股东代表诉讼相关问题做了进一步的明确和统一：股东提起股东代表诉讼，在诉讼中具有股东资格即可，至于何时成为股东，以及侵权行为发生时是否是股东不影响诉讼的提起；在股东向公司有关机关提出书面申请之时，如果不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，则前置程序可以豁免；被告可以以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉；法院主持调解时应当审查调解协议是否为公司决议机关的真实意思表示。
前言
《公司法》第151条对股东代表诉讼制度进行了全面的阐述，但原则性过强，司法适用中分歧较多。《九民纪要》在《公司法》、公司法司法解释及相关判例的基础上，对既有法律法规条文、司法实践与裁判观点做了概括、统一和明确，其内容并未有根本性突破或变化，但却体现了最高法院对股东代表诉讼在司法审判中统一裁判尺度的重视。
股东代表诉讼又称股东派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害者的责任时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，最终的诉讼利益归于公司的一种诉讼机制。现代公司制度下，所有权与治理权相分离，当治理权或其他权益侵害公司利益而公司不能自我保护时，赋予股东采取行动维护公司利益，并最终维护自身利益的权利，实为立法应有之意。股东诉讼权利基于股东资格而产生，基于公司不能或怠于维护自身利益而启动。因此，具备公司股东身份是股东提起股东代表诉讼的必要条件。在股东丧失股东资格，或公司积极提起诉讼维护权益的情况下，也就不存在股东代表行使权利的空间。相反，公司如被经营管理者即侵害公司权益方全面掌控，丧失了通过自力救济的可能性，此时应当由股东及时代替其行使救济权利。这也是为什么立法规定前置程序的同时又规定了豁免程序，股东代表诉讼最大的特点也在于此。其蕴含的法理基础为：当公司自治失灵时，司法应当走到前台，成为对商业判断主导下的公司治理的有益补充。但司法权的被动性决定了必须有一个启动机制，股东代表诉讼的制度设计既是赋予了股东启动权。
股东提起代表诉讼的主体身份认定、启动程序、法律适用、权利行使是一个完整的逻辑体系。《九民纪要》第二部分第七节“关于股东代表诉讼”中，第24、25、26、27共4条，从股东身份取得、前置程序的适用、反诉与调解四个方面进行规定，厘清了股东代表诉讼的四大程序问题。本文就从这个四个方面，结合现有相关立法、司法解释、裁判案例做一解读和分析，对于诉讼实务中可能遇到的尚未明确、需要完善的内容做一必要补充和罗列。
一、 股东作为适格诉讼主体的认定
(一) 原告股东取得股权的时间，不影响其原告资格
股东以其对公司的实际出资换取公司股权，对公司享有法定的权利与义务，股东权利既是身份权也是财产权。通常意义上，单个份额的股权具有平等性，但是，持股比例的差异、是否在公司任职、担任何种职务的差别，导致事实上不同股东对公司治理参与度的极大差别，尤其对于中小股东，其利益极易受到损害。在股东代表诉讼中，股东代为行使公司的诉权，公司才是诉讼的真正权利人和利益所有者，股东只是间接受益者。因此《公司法》明确规定符合一定条件的股东可以提起股东代表诉讼：有限公司的股东，对股东的持股期限及持股比例没有要求；股份有限公司股东，要求连续180日以上单独或合计持有公司百分之一以上的股份。但是，法律条文过于笼统，实务中就会出现较多争议。如侵害行为发生时具有股东资格是否应当作为适格主体的必要条件，理论和实务中均有争议。《公司法》及相关司法解释对于股东身份取得的时间均未做明确规定。虽然既往案例中已有明确裁判要旨，但我国作为非判例法司法体系，仅有案例是明显不够的，必须要上升到立法、法规的层面才能对实务具有根本的意义。本次《九民纪要》24条给出了明确的答案：股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。即何时成为股东不影响作为适格原告提起诉讼，只要原告具有股东资格，至于公司的侵权行为发生在原告取得股东资格之前或之后在所不问，都不影响该股东提起股东代表诉讼。
(二) 股东代表诉讼期间，股东丧失了股东身份，或者不具备持股比例的，丧失主体资格
股东代表诉讼是以享有股东权利为前提，丧失了基础权利，当然不能提起股东代表诉讼。在（2013）民申字第645号案例中，最高院认为，具备公司股东身份是有限责任公司股东提起股东代表诉讼的身份要件。在诉讼过程中，若经过合法程序，丧失了股东身份，则不符合股东代表诉讼的主体资格要求，即丧失了以股东身份进行股东代表诉讼的资格。最高院【2015】民申字第2204号案例中，也有类似表述：有限责任公司的股东会有权以股东会决议形式解除股东资格，且对未全面履行出资义务的股东予以除名的章程条款有效。股东已丧失了股东资格，即股东已被公司决议解除股东资格的，无权提起股东代表诉讼。同理，股份有限公司股东单独或合计，在诉讼期间转让或通过其他途径减少持股比例到法定的百分之一以下，当然不具有原告资格。
(三) 股东代表诉讼中实际出资人、隐名股东是否应当具有诉权
股东具有当然的诉权，但是实际出资人、隐名股东股权被代持的情况下是否具有诉权，司法实务中一直存有争议。《九民纪要》28条表明：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。”该条虽然不在股东代表诉讼一节，但是对于股东代表诉讼提起主体的身份认定却有重要作用。对隐名股东的显名要求，公司法解释（三）要求其他股东过半数同意。《九民纪要》实际上降低了证明要求，强调其他股东过半数知晓且未曾提出异议，就可以登记为显名股东。并且，工商登记也并非股东身份认定的前提要件。最高院在（2014）民提字第00054号判决书的观点也认为股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。公司股东变更未办理变更登记的，变更事项并非无效，而仅是不具有对抗第三人的法律效力。具体到股东代表诉讼中，如果实际出资人、隐名股东有充分证据证明其实质的股东资格，当然有权利行使股东权利。是否必经股东资格确认之诉，实务中尚有分歧。笔者认为，按照《九民纪要》的规定，实际出资人、隐名股东只要能证明“其他股东过半数知晓且未曾提出异议”，就应当具有诉权。
二、 前置程序的履行与豁免
(一) 正确适用前置程序
《公司法》第151条规定，股东要以书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而被拒绝或者怠于提起诉讼为前提条件，即股东必须履行“穷尽公司公司内部救济”的前置程序，方可提起诉讼。前置程序的设定，遵循公司治理内外有别的原则，对内督促公司内部治理结构充分发挥作用，维护公司的独立意志，同时防止少数股东滥用诉权，影响公司日常经营；对外可以避免司法对公司内部管理的不当干预，保护经营秩序，节约司法成本。股东代表诉讼前置程序的设计自有其内在逻辑和重要作用，应该严格遵守。但再好的制度设计，都需要符合现实社会需求，具有明确性与可操作性，否则，在适用过程中都难免被曲解，甚至与立法本意背道而驰。就前置程序而言，司法实践中，存在一种机械适用的情况，即不区分案件的具体情况，仅以股东未履行前置程序为由驳回起诉，导致公司利益持续受损却不能得到有效救济。尤其对于中小股东而言，其本身对公司缺乏管控力，大股东、高管等损害公司利益，进而实际上损害小股东利益时，小股东维权非常被动和艰难。如果违背现代公司制特点，脱离公司实际经营需要，不但不能成为公司权益维护的保障机制，反而成为股东提起诉讼的障碍，或者公司权益侵害者的保护屏障，就严重背离了该制度设计的初衷。鉴于此，严格遵守前置程序，同时对前置程序的适用做合理的规制，建立特定条件下的豁免机制，既是法律价值衡量的结果，也具有重要而积极的现实意义。
(二) 前置程序豁免的两种情形及适用
1、 情形之一：紧急情况下，股东可以直接提起股东代表诉讼。公司法151条规定了情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东可以直接提起股东代表诉讼。综合既有司法判例，具体表现为：公司负责人转移财产，其损害公司利益行为正在进行；股东之间股权纠纷引发多案诉讼；公司陷入僵局，公司利益可能持续遭受损害等。此处不赘述。
2、 情形之二：如果不存在履行前置程序的可能，股东亦可以直接提起股东代表诉讼。《九民纪要》25条在公司法及司法解释基础上增加了公司治理失灵情况下的豁免，具体规定为：该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。即若股东有证据证明，董事会或监事会不可能同意或无法形成决议同意代表公司提起诉讼的，亦应当认为公司内部的救济途径已经穷尽，股东有权不经前置程序直接以股东名义提起诉讼。情况紧急与不存在履行前置程序的可能性是相互独立，并列存在的两种例外情形，满足其中任何一种情形，均可免除前置程序义务，直接提起诉讼。
3、 提起股东代表诉讼的股东需要对“紧急情况”或者不存在“公司有关机关提起诉讼的可能性”负举证责任。就具体哪些情形属于符合该种“可能性”的“相关事实”，《九民纪要》并未明确列举。现根据既有案例及实务经验，总结并罗列以下四种可能的情形，仅供参考：
（1） 公司明显不会起诉，即客观上存在侵犯公司利益的行为，而公司管理机关又明显不会以公司名义提起诉讼的情况。如公司陷入僵局，公司相关机构或者人员不在其位或者不司其职，股东无从提出请求的，或即使提出请求，也明显不会得到任何有效反馈。
（2） 以监事、董事或高级管理人员其中之一为被告：被告与公司非被告方有利害关系，或受同一股东或者实际控制人控制，以致公司非被告方不可能同意该起诉。
（3） 执行董事、监事基于同一诉由，同案或分案均为被告：在公司不设董事会和监事会的情况下，若公司执行董事、监事均为侵害公司利益的被告，股东书面请求的前置程序无从履行，或者即便履行，也必然会遭到拒绝或置之不理，股东履行前置程序的义务当然免除。
（4） 以董监高以外人为被告：公司监事或监事会和执行董事或董事受被告控制，或有利害关系，明显不可能向被告提起诉讼。
(三) 关于监事、执行董事依职权直接提起诉讼的性质界定
监事、执行董事依职权提起的诉讼不是严格意义上的股东代表诉讼，该诉可以无需履行任何前置程序而直接提起，实质上可以理解为法定的直接诉讼或直接豁免。二者具有一致性，也有明显区别。一致性主要在于：监事、执行董事依职权提起的诉讼与股东代表诉讼的出发点一致，都是由于公司自身管理机制出现问题，公司决策和执行机构怠于或无法及时提起诉讼维护公司权益时而启动，被告均为侵权行为人，胜诉利益均归于公司。一致性方面可以参照股东代表诉讼适用。区别在于：股东代表诉讼以股东名义提起，权利来源于股东权利；原告是股东，公司为第三人；诉讼请求部分或全部得到支持的，公司应当承担合理费用；而监事或执行董事依职权提起诉讼是以公司名义提起，权利来源于公司法、公司章程等法定或约定的职权；原告是公司；监事或执行董事行使职权所必须的费用由公司承担。
三、 反诉的限制
(一) 股东代表诉讼中的反诉
反诉，指在民事诉讼过程中，本诉被告以本诉中的原告为被告，向人民法院提出与本诉有法律上牵连关系的诉讼，旨在抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系、或反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换。根据公司法司法解释（四）第24条的规定，股东代表诉讼中，股东代替公司作为原告行使权利，侵权行为方作为被告应诉，公司作为第三人参加诉讼。按照反诉的基本原理，反诉的请求权基础应当是以原告诉讼请求为出发点，与该诉讼请求具有密切相关性的原被告之间的利益冲突。而股东代表诉讼中，实体的权利义务及判决利益都归于公司，如果被告针对作为第三方的公司进行反诉，反诉对象不适格。而如果被告针对原告就原告诉讼请求进行反诉，由于诉讼利益方不统一，无法按照反诉来处理。《九民纪要》26条对此也做了进一步明确：被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，不予受理。因此，一般意义上来讲，股东代表诉讼由于其不同于一般诉的特殊性，诉讼中被告无法提起反诉。但既有一般，就有例外。股东代表诉讼并不是绝对不能提起反诉，《九民纪要》26条就明确了可以适用反诉的前提条件和具体情形。
(二) 法院受理股东代表诉反诉的前提条件和适用情形
《九民纪要》26条规定：股东依据《公司法》第151条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。《公司法》第151条第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以提起股东代表诉讼。此处他人，是指董事、监事、高管以外的与公司有其他法律关系的第三人。即股东以董监高为被告提起的代表诉讼，基于反诉的基本原理和股东代表诉讼的特点，被告无法提起反诉。但以董监高以外的第三人为被告提起的诉讼，若符合“原告股东恶意起诉侵犯其合法权益”的情形，被告可以提起反诉。具体适用过程中，原告要求被告向公司承担责任，被告提出反诉要求原告向被告承担责任，两个诉讼请求不能相互抵销或者吞并，但是可能具有排斥的作用，即阻却原告提起诉讼的合法合理性。而就被告要求公司承担侵权或者违约责任的，不属于股东代表诉讼的反诉，实践中可以另案主张。
四、 调解的限制
(一) 调解协议确认的前提条件为应当经公司决议机关通过
调解对于化解矛盾、定分止争、节约司法资源均具有重要作用。但任何制度的实施与推进都应有其应遵循的规则和界限，否则，一旦被滥用、误用或恶意利用，则会起到相反作用。《九民纪要》重点阐述了股东代表诉讼调解的诉讼程序规制问题，明确了法院对于股东代表诉讼中的调解，应当审查调解协议是否为公司的意思，即应当侧重于实体大于程序的审查，以最终受益人的意思表示为准。反之，如果调解脱离了股东代表诉讼的设计初衷，演变为“原告股东与被告通过调解损害公司利益”，最终谋取私利的，法院应当予以坚决的否定性评价。深入考量，公司权利义务的最终归属是公司全体股东，因此股东不仅代表了公司，更是代表了其他股东的合法权益。调解作为对实体权利义务处分的重要行为，不仅关系着公司的利益，还关系着其他股东的利益，当然需要严格审查是否为公司的真实意思表示。
(二) 公司意思的审查确认规则
《九民纪要》27条首先明确规定，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。其次，明确规定了公司意思的审查确认规则：只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，应认定公司股东（大）会为决议机关。实践中，应重点关注如下几个方面：调解协议内容的真实性；调解协议是否为公司的真实意思；调解协议内容是否经过公司有权机关决议通过；调解协议内容是否已征求了其他股东的意见。
