×

扫码分享

EN

从公募视角看私募新规《私募投资基金登记备案办法》(一)-基本经营要求篇

2023-03-14

私募基金监管从无到有,从松至严,其基本上参照公募监管规则修订,从“老鼠仓”行为的法律适用也可窥见此等监管趋势(见下图)。


图片5副本.jpg 

早在2009年前,中国证监会就结合《中华人民共和国证券投资基金法》(“《基金法》”)以及《中华人民共和国证券法》的规定对公募基金“老鼠仓”行为施加行政处罚行为,随着2009年“老鼠仓”行为入刑后,中国证监会关于“老鼠仓”行为的严惩从公募基金也延伸至券商、保险资管等领域,而私募基金虽也适用2012年修订、2013年施行的《基金法》,但2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》方才正式颁布实施,而根据我们在公开渠道的检索,中国证监会对私募基金领域“老鼠仓”行为的处罚第一例是2017年。这并不能说明在2017年前,私募基金领域没有“老鼠仓”行为,相反,私募基金“老鼠仓”行为一直在2017年才纳入监管视野之中。

本文意在通过私募基金监管规则新旧比较以及与公募基金监管规则之比较,窥见私募新规《私募投资基金登记备案办法》的修订要点以及监管的趋势走向。

 

(一)私募基金监管规则(基本经营要求)新旧比较


从私募新规内容看,它是对散见于各种规范性文件的自律监管规则以及实务经验的总结归纳以及监管加码。

首先,私募新规确立了“1+3”的监管规则体系(即《私募投资基金登记备案办法》加《私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求》《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》《私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表》)。

其次,与中国证监会对证券期货经营机构私募资产管理业务实施差异化监管一样,私募新规也提出了“差异化监管”,中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)按照“分类管理、扶优限劣”原则,对私募基金管理人和私募基金实施差异化自律管理和行业服务。

再次,对标公募行业各项要求,私募新规从私募基金管理人的主体资格、名称、经营范围、经营场所、资本金、财务状况、内外出资人及实际控制人要求及持股期限、高管持股、人员要求、内部控制制度等诸多方面进行了全面规制。

在基本经营要求方面,私募新规本次变化主要集中在三方面:(1)大幅提升私募基金管理人的资本金实缴要求,(2)首次要求控股股东/实际控制人需要具备相关从业经验以及(3)首次提出负责投资的高管应持有私募基金管理人一定比例的股权,具体监管变化详见下列表格:

注:

1、2018.12.《私募基金管理人登记须知》(“《登记须知》”)
2、2019.12.《私募投资基金备案须知(2019版)》(“《备案须知》”)
3、2020.12.《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(“《若干规定》”)
4、2022.06《私募基金管理人登记申请材料清单(2022版)》(“《登记材料清单》”

 

 

《私募投资基金

登记备案办法》

《私募基金管理人登记指引第 1 号 ——基本经营要求》

旧规(《登记材料清单》/《若干规定》/《备案须知》/《登记须知》)

监管变化

第八条  私募基金管理人应当是在中华人民共和国境内依法设立的公司或者合伙企业,并持续符合下列要求:
    (一)财务状况良好,实缴货币资本不低于1000万元人民币或者等值可自由兑换货币,对专门管理创业投资基金的私募基金管理人另有规定的,从其规定;
       
 

 

 

 

 

 

 

 

 

第五条  私募基金管理人注册资本及实缴资本均应当符合《登记备案办法》相关规定,确保有足够的资本金保证机构有效运转。

私募基金管理人的资本金应当以货币出资,不得以实物、 知识产权、土地使用权等非货币财产出资。境外出资人应当以可自由兑换的货币出资。

《登记须知》

(二)【资本金满足运营】作为必要合理的机构运营条件,申请机构应根据自身运营情况和业务发展方向,确保有足够的实缴资本金保证机构有效运转。相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支。律师事务所应当对私募基金管理人是否具备从事私募基金业务所需的资本金、资本条件等进行尽职调查并出具专业法律意见。

针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本未达到注册资本/认缴资本的25%的情况,协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示,并在私募基金管理人分类公示中予以公示。

 

《登记材料清单》

1、实缴资本不足200万元、实缴比例未达注册资本25%的情况,协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示。

1、首次明确私募基金管理人的实缴资本,且门槛提高至1千万元;

2、首次明确必须以货币出资(不区分公司型、合伙型);

 

(二)出资架构清晰、稳定,股东、合伙人和实际控制人具有良好的信用记录,控股股东、实际控制人、普通合伙人具有符合要求的相关经验;

《私募基金管理人登记指引第 2 号 ——股东、合伙人、实际控制人》    

第二条  私募基金管理人的出资架构应当简明、清晰、稳定,不存在层级过多、结构复杂等情形,无合理理由不得通过特殊目的载体设立两层以上的嵌套架构,不得通过设立特殊目的载体等等方式规避股东、合伙人、实际控制人的财务、诚信和专业能力等相关要求。

《登记须知》

(二)【股权架构要求】申请机构应确保股权架构简明清晰,不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。协会将加大股权穿透核查力度,并重点关注其合法合规性。

 

《登记材料清单》

3、申请机构股权架构应简明清晰,不得存在为规避监管要求而进行特殊股权构架设计。出资人通过特殊目的载体(SPV)间接持有申请机构股权的,应详细说明设立合理性、必要性。

3、明确出资架构出资人至私募基金管理人之间只能有一层嵌套;

(三)法定代表人、执行事务合伙人及其委派代表、负责投资管理的高级管理人员直接或者间接合计持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额;

第六条 《登记备案办法》第八条第一款第三项规定的

“直接或者间接合计持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额”,是指法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员均直接或者间接持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额,且合计实缴出资不低于私募基金管理人实缴资本的20%,或者不低于《登记备案办法》第八条第一款第一项规定的私募基金管理人最低实缴资本的20%。

《登记材料清单》

2、申请机构高管人员应当持续符合相关任职要求,切实履行职责,保持任职稳定性。负责投资的高管人员未在申请机构出资的,申请机构应说明如何通过制度安排或激励机制等方式保证其稳定性。申请机构不得临时聘请挂名人员。

4、首次明确法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员对私募基金管理人的持股要求(第2款除外条款外),合计最低实缴金额为200万元;

 

(四)高级管理人员具有良好的信用记录,具备与所任职务相适应的专业胜任能力和符合要求的相关工作经验;专职员工少于5人,对本办法第十七条规定的私募基金管理人另有规定的,从其规定;

第九条  《登记备案办法》第八条第一款第四项规定的“专职员工”是指与私募基金管理人签订劳动合同并缴纳社保的正式员工,签订劳动合同或者劳务合同的外籍员工、退休返聘员工,以及国家机关、事业单位、政府及其授权机构控制的企业委派的高级管理人员。


5、首次对专职员工进行界定;

(五)内部治理结构健全、风控合规制度和利益冲突防范机制等完善;

第十条  私募基金管理人应当按照中国证监会和协会相关要求,建立健全风险控制机制,完善风险控制措施,保持经营运作合法、合规,保证内部控制健全、有效。

私募基金管理人应当建立科学合理、运转有效的内部控制、风险控制和合规管理制度,包括运营风险控制、信息披露、机构内部交易记录、关联交易管理、防范内幕交易及利益输送、业务隔离和从业人员买卖证券申报等制度,以及私募基金宣传推介及募集、合格投资者适当性、保障资金安全、投资业务控制、公平交易、外包控制等制度。

《登记材料清单》

证券:运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度、公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度、其他制度(如防范关联交易,利益输送等制度)

股权:运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度、其他制度(如防范关联交易,利益输送等制度)


(六)有符合要求的名称、经营范围、经营场所和基金管理业务相关设施; 

第三条 私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样,不得包含“金融”

“理财”“财富管理”等字样,法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。未经批准,不得在名称中使用“金融控股”“金融集团”“中证”等字样,不得在名称中使用与国家重大发展战略、金融机构、知名私募基金管理人相同或者近似等可能误导投资者的字样,不得在名称中使用违背公序良俗或者造成不良社会影响的字样。

第四条 私募基金管理人应当在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样,不得包含与私募基金管理业务相冲突或者无关的业务。

私募基金管理人应当遵循专业化运营原则,其经营范围应当与管理业务类型一致。

提请登记为私募证券基金管理人的,其经营范围不得包含“投资咨询”等咨询类字样。

第八条  私募基金管理人应当具有独立、稳定的经营场所,不得使用共享空间等稳定性不足的场地作为经营场所,不得存在与其股东、合伙人、实际控制人、关联方等混同办公的情形。经营场所系租赁所得的,自提请办理登记之日起,剩余租赁期应当不少于12 个月,但有合理理由的除外。

私募基金管理人注册地与经营地分离的,应当具有合理性并说明理由。

《登记须知》第四条(一)【经营范围】根据《私募基金登记备案相关问题解答(七)》,为落实《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金管理人的专业化管理要求,私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。

 

《若干规定》第三条   未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行私募基金业务活动,法律、行政法规另有规定的除外。

私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样,并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

 

《登记须知》第二条(三)【办公地要求】申请机构的办公场所应当具备独立性。申请机构工商注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的,应充分说明分离的合理性。申请机构应对有关事项如实填报,律师事务所需做好相关事实性尽职调查,说明申请机构的经营地、注册地分别所在地点,是否确实在实际经营地经营等事项。

 

《登记材料清单》

如为直接租赁所得,应提供租赁协议及产权证复印件;如为转租所得,应提供原租赁协议、转租协议、产权人或物业管理人同意转租的确认文件;如由股东、关联方等无偿提供取得,应提供原租赁协议或产权证、无偿使用证明、产权人或物业管理人同意使用的确认文件。

 

 

 

6、规范私募基金管理人的名称,区别于普通企业,并对禁止性或限制性字样作出了明确规定;

 

 

 

 

 

7、规范私募基金管理人经营范围的表述,明文要求不得包含“投资咨询”;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

8、对经营场所的稳定性(例如租赁期限)作出明确规定;

    
(七)法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。
    商业银行、证券公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司等金融机构控制的私募基金管理人,政府及其授权机构出资并实际控股的私募基金管理人,受境外金融监管部门监管的机构控制的私募基金管理人以及其他符合规定的私募基金管理人,不适用前款第三项的规定。



9、金融机构控制的私募基金管理人、国有私募基金管理人以及外资私募基金管理人豁免高管持股要求。

 

(二)公募基金vs私募基金-设立条件


我们简单对比了《私募投资基金登记备案办法》与《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》中对于设立私募基金管理人以及公募基金管理公司的条件,不难发现,其基本按照中国证监会对公募基金管理公司的监管框架(即从资本金、出资人/股东、高级管理人员、制度、名称、经营范围、场所等)制定了私募基金管理人的设立条件。当然,相较于公募基金面向不特定的且数量庞大的一般/普通投资者而言,私募基金面向的是特定的少数的合格投资者,因此对于私募管理人而言,其设立标准有所降低,尤其在资本金、出资人/股东、高级管理人员等方面。


《私募投资基金登记备案办法》

《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》

第八条  私募基金管理人应当是在中华人民共和国境内依法设立的公司或者合伙企业,并持续符合下列要求:

(一)财务状况良好,实缴货币资本不低于1000万元人民币或者等值可自由兑换货币,对专门管理创业投资基金的私募基金管理人另有规定的,从其规定;

第六条   设立基金管理公司,应当具备下列条件:

(三)注册资本不低于1亿元人民币,且股东必须以来源合法的自有货币资金实缴,境外股东应当以可自由兑换货币出资;

(二)出资架构清晰、稳定,股东、合伙人和实际控制人具有良好的信用记录,控股股东、实际控制人、普通合伙人具有符合要求的相关经验;

(一)股东、实际控制人符合《证券投资基金法》和本办法的规定;

(三)法定代表人、执行事务合伙人及其委派代表、负责投资管理的高级管理人员直接或者间接合计持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额;


(四)高级管理人员具有良好的信用记录,具备与所任职务相适应的专业胜任能力和符合要求的相关工作经验;专职员工少于5人,对本办法第十七条规定的私募基金管理人另有规定的,从其规定;

(四)有符合法律、行政法规和中国证监会规定的董事、监事、高级管理人员以及研究、投资、运营、销售、合规等岗位职责人员,取得基金从业资格的人员原则上不少于30人;

(六)设置了分工合理、职责清晰的组织机构和工作岗位;

(五)内部治理结构健全、风控合规制度和利益冲突防范机制等完善;

(二)有符合《证券投资基金法》《公司法》以及中国证监会规定的章程; 

(七)有符合中国证监会规定的内部管理制度;

(六)有符合要求的名称、经营范围、经营场所和基金管理业务相关设施; 

(五)有符合要求的公司名称、营业场所、安全防范设施和与业务有关的其他设施;

(七)法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。
    商业银行、证券公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司等金融机构控制的私募基金管理人,政府及其授权机构出资并实际控股的私募基金管理人,受境外金融监管部门监管的机构控制的私募基金管理人以及其他符合规定的私募基金管理人,不适用前款第三项的规定。

(八)经国务院批准的中国证监会规定的其他条件。

 

1、从资本金看,公募基金公司的最低注册资本为1亿元,且必须实缴;在私募新规之前,法规对私募基金管理人的资本金并没有强制性的数额规定,只注明了对于实缴资本不足200万元、实缴比例未达注册资本25%的情况,基金业协会会予以提示;本次私募新规修订,则明确了实缴资本的最低金额为1000万元,由原先的200万直接大幅提升至1000万,意在“去伪存真”,强化真实展业意图。

2、从出资架构看,与公募行业相同,私募行业要求穿透核查至私募基金管理人的实际控制人,本次私募新规明确要求出资架构的层次,仅允许一层嵌套。

3、从高管持股要求看,本次私募新规明确规定高管的持股要求,要求“利益共享、风险共担”,增加高管执业粘性。公募行业尽管没有该等特殊持股要求,但在较长的监管时间内公募行业亦倾向于专业人士作为控股股东/实际控制人,鼓励公募管理人实施员工激励计划,因此本次私募新规此等变化与公募监管方向不谋而合。

4、从从业人员看,公募行业要求取得基金从业资格的从业人员不少于30人,本次私募新规亦明确规定私募从业人员不少于5人。

5、从内控机制看,与公募行业相同,私募新规要求内部治理结构健全、风控合规制度和利益冲突防范机制等完善,比普通企业要求更为规范。

6、从其他基础条件看,与公募行业相同,私募新规对私募基金管理人的名称、经营范围、经营场所和基金管理业务相关设施亦作出了明确要求。

由上对比看,私募新规彰显了与公募行业监管趋同的方向,即私募新规对标公募行业的标准对管理人的基本条件、控股股东/实际控制人、高管及其他从业人员等诸多方面作出了规定。

另外,对于出资人/股东、高级管理人员两个方面,在本次私募新规修订时,同时制定指引2号(股东、合伙人、实际控制人)和指引3号(法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表)分别对其做了详细的规定。笔者后续将继续从出资人/股东、高级管理人员两个维度归纳本次私募新规的修订要点。

 

团队近期服务案例

Ø 某资管公司QDIE专项资产管理计划设立项目;

Ø 某保险公司收购某公募基金管理人股权项目;

Ø 保利华侨城CAZ等多个商业不动产债权投资项目;

Ø 某寿险公司以股权直投方式投资某集团康养产业项目;

Ø 某寿险公司以股权投资基金方式投资普洛斯仓储物流项目;

Ø 超百亿保险资金通过结构化信托、永续信托等方式投向央企的项目。



作者介绍



梁丽金

海华永泰高级合伙人


梁丽金律师是上海市海华永泰律师事务所的高级合伙人,华东政法大学法学学士和法学硕士,英语专业八级,提供双语法律服务。执业超过十五年,在资产管理(公募基金、私募基金、公募基金子公司及保险资管)、外商投资、企业并购、银行以及公司方面具有丰富的法律事务经验。 

联系方式:lianglijin@hiwayslaw.com



王家苗

律师

王家苗是上海市海华永泰律师事务所的资深律师,华东政法大学法学硕士,本科获得法学与金融学双学位学士,具有证券从业资格和基金从业资格;从事法律工作五年以上,主要负责保险资管、公募基金、私募基金等资管领域的法律事务。

联系方式:wangjiamiao@hiwayslaw.com