2020年鼠年伊始，新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情从武汉迅速蔓延至全国乃至世界多个国家和地区。中国又一次成为这场人类“战疫”的主战场，各地政府迅速启动重大突发公共卫生事件一级响应，武汉甚至采取了“封城”的战时措施。这些防控措施势必对民商事合同的履行产生重大影响。
大年初二，有些客户就已迫不及待咨询笔者对商户提出闭店申请如何应对，以及本次疫情适用“不可抗力”或是“情势变更”等问题。针对大家关心的问题，笔者仅就商业不动产租赁合同涉及的履行障碍及其责任承担问题做简要分析，并就此提出处理措施，也可以作为其他类型合同处理该类问题的参考。
一、关于与本次疫情相同的前车之鉴
大家都知道，在本次肺炎疫情爆发之前的2003年也曾发生了席卷全国的“非典”疫情。2003年6月11日，最高人民法院针对“非典”疫情专门发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》【法〔2003〕72号】（以下简称“《通知》”），在依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件部分规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从本质上来看，新冠肺炎疫情引起的合同履行障碍和“非典”等疫情的情形并无根本区别。虽然上述《通知》已在2013年被废止，但是该《通知》所提出的有关像“非典”这样疫情爆发而导致合同不能履行的司法处理意见仍然具有重要的参考价值。
从上述《通知》的内容来看，前一句将“非典”疫情做类似“情势变更”的处理，只是在该《通知》发布时我国尚未在法律中明确规定“情势变更”，后一句则将“非典”疫情的发生及政府强制措施认定为“不可抗力”。在司法实践中，有的法院判例将“非典”疫情认定为“不可抗力”，有的法院判例认定为“情势变更”，还有的法院判例认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成“不可抗力”或“情势变更”。从以往判例可以预见，在处理因疫情引起的合同纠纷时，裁判机构对于疫情在法律上应如何定性存在不同认识的可能。因此，针对本次肺炎疫情所引发的合同履行障碍问题，法律上仍将主要涉及“不可抗力”和“情势变更”两项制度。
二、 关于疫情是否适用不可抗力情形的分析
（一） 疫情构成不可抗力情形的分析
根据《民法总则》第一百八十条的规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
所谓“不能预见”指的对事件的发生不可预见。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。本次肺炎疫情是新发现的冠状病毒引起，是在此之前人类没有发现的新型病毒，超出人们对于已知流行性疾病例如流感可能造成损害的认知。所谓“不能避免”是指即使当事人预见到了该事件的发生并采取措施，但是也无法制止其发生。目前对于本次肺炎疫情虽然采取常规治疗方式，但短期内仍没有特效药物可以有效遏制疫情快速蔓延态势。所谓“不能克服”是指当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。目前根据《传染病防治法》的规定，许多地方政府只能采取行政强制隔离措施防止疫情扩散，由此造成合同当事人的损失无法克服。因此，一般情况下可以认定肺炎疫情本身符合不可抗力的特征，同时政府为防治疫情而采取的行政措施对一般当事人而言也是不可预见、不能避免、不能克服的，具备“不可抗力”的特征。
（二） 疫情不构成不可抗力的除外情形
不同的合同当事人对肺炎疫情及其影响的预期是不同的，并且疫情发展本身具有一个过程，其对合同当事人及合同履行的影响也是逐步显现的。因此，不能机械式地将肺炎疫情适用于所有合同而认定为不可抗力，否则会导致不公平。我们需要在个案当中结合合同当事人的预期、疫情发展过程加以考察，以判断肺炎疫情是否构成不可抗力。
如果当事人对肺炎疫情是否构成不可抗力已作出约定，那么就应当按照约定处理，或者虽未将疫情约定不可抗力，但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，也不应将疫情认定为不可抗力。例如目前武汉正在加紧修建集中收治新冠肺炎患者的火神山医院、雷神山医院所涉及的建设工程施工合同等相关合同均是在合同当事人已充分预料疫情对合同履行影响的情况下达成并作出相应安排，那么就不能再以“不可抗力”为由主张合同履行障碍并获不履行免责。
另外，根据《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”如果不可抗力事件发生在当事人迟延履行合同义务之后，也不得以此为由来进行违约抗辩。
（三） 疫情构成不可抗力对商业不动产租赁合同履行影响的分析
我们已在上面说过，肺炎疫情并非必然对所有正在履行的租赁合同构成不可抗力，需要结合每个案件当中涉及的合同约定及肺炎疫情影响程度来具体分析。针对不动产租赁合同的承租人以不可抗力为由提出减免租金，甚至提出解除合同的要求，要区分具体情况予以甄别，看能否适用不可抗力予以处理。
首先看租赁合同当中是否有关于不可抗力的条款约定。如果租赁合同中对像肺炎疫情等事件已约定为不可抗力，并且对于租金是否减免、减免多少、减免方式等均作出了具体约定，那么就要恭喜承租人了！根据意思自治优先的合同原则，应当首先遵循当事人的约定，合同当事人可以按照合同约定执行即可。
如果合同当事人没有约定不可抗力情形，那么肺炎疫情在构成不可抗力且与当事人不能履行合同具有因果关系的情况下，将产生以下法律效果。
1.部分或全部免除违约责任。根据《合同法》第一百一十七条的规定，受肺炎疫情构成不可抗力影响的承租人可以免除承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，承租人很可能会以此为由主张要求减免租金。能否减免租金的关键在于是否“因不可抗力导致不能履行合同”。在商业不动产租赁合同中，出租人的义务是交付权属合法且可供正常使用的房屋，承租人的义务就是按照约定使用房屋并按时支付租金等款项。如果承租人主张减免租金，其主张应符合“因不可抗力导致不能履行合同的”这一要件，否则可能得不到法院支持。而承租人“不能履行合同”是指正因肺炎疫情而导致租赁房屋被政府勒令关闭等停止使用的情形，例如根据目前肺炎疫情发展需要，许多地方政府已明令禁止电影院、KTV、游乐场、浴场等人员密集性场所开店经营。虽然出租人已按照约定向上述场所的承租人交付房屋，但因政府强制性限令而无法在规定期间使用上述场所经营，构成《合同法》第一百一十七条所述不可抗力的适用条件，承租人可以向出租人主张减免租金。
如果商场被政府限令关闭，进而商场内的商户被迫闭店。显然商场对此无任何过错，但继续履行租赁合同，将对商户造成极大的损害。如果商场完全免除租金，那么对商场也极为不公。
针对上述“不能履行合同”之情形，当事人可以根据不可抗力对租赁合同“不能履行”方面的影响程度，综合判断减免租金的具体数额，最好由出租人和承租人双方协商一致确定。虽然《合同法》未明确规定不可抗力可以产生变更合同的效果，但实践中不少法院会通过减轻承租人继续履行责任的方式实现合同变更，因此被诉违约的当事人援引不可抗力提出免责抗辩时，效果上相当于主张变更合同，例如在上海市第一中级人民法院的（2004）沪一中民二（民）终字第32号判例中，法院认为“非典”疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，应免除翊宇公司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于翊宇公司停止经营，应酌情减免。对“非典”时期的租金，原审已酌情予以减免，现翊宇公司要求全部免除，缺乏依据。
针对政府并未限令停止经营的出租人和承租人，需要区别几种类别加以分析。第一种类型是药店、超市、农贸市场等正常开业的民生保障类经营商户。此类商户受肺炎疫情影响有限，原则上应当按照租赁合同约定履行，可以不适用不可抗力而减免租金。
第二种类型是商户正常开店经营但受疫情影响但营业收入较低甚至无收入（如服装店、奶茶店、大型商场内的普通商户、餐饮店等）。此种情形的出租人已按照约定交付租赁房屋，承租人并非在政府限令下无法使用租赁房屋经营，不应适用不可抗力情形。对于商户经营收入降低，应该同时考虑往年同期经营收入、商户自身的经营策略、肺炎疫情对客源的影响等多方面因素综合判断，而不能单一地只看肺炎疫情的影响。在有充分证据排除了其他影响因素后，确实证明肺炎疫情对其经营有重大影响，则可以根据后面讲到的“公平原则”予以适当减免租金。
第三种类型是商户因肺炎疫情导致门店冷清为减少经营成本而自行闭店。首先要确定是由于肺炎疫情导致门店冷清而非经营不善导致，需要判断租赁合同是否受肺炎疫情重大影响、能否正常履行。例如某些大型商场虽未关闭，商场内商户也正常开店营业，但受肺炎疫情影响而门庭冷落，表面上看似乎可以继续履行租赁合同，但实际上经营的合同目的已难以实现。在此情况下对比开店的日常成本支出，如果闭店利大于弊，那商户选择闭店也无可厚非，租金可以适当减免；如果闭店弊大于利，那么商户选择闭店显然不合情理，此时租金能否减免或减免多少应视商户的过错大小而定。
第四种类型是商户因交通管制无法返程、害怕传染等原因自行闭店。此种情况属于商户主动闭店，自身终止经营行为。原则上应当按照原租赁合同履行，可以不予减免租金。
第五种类型是商场基于客源减少、主动防疫等原因而自行关闭，进而商场内的商户被迫闭店。商场单方关闭导致租赁合同无法履行，商户无法正常经营，租赁合同目的无法实现，商户可以要求商场适当减免租金。
2.不可抗力致使合同目的不能实现时可以解除合同。根据《合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”。承租人援引上述法律规定提出解除合同主张时，应当以不可抗力的影响程度是否达到合同目的不能实现作为评判标准。司法实践中，法院对此的审查比较严格，如果不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同，例如在辽宁省高级人民法院的（2013）辽审二民抗字第14号判例中，承租人租赁酒店的经营范围包括餐饮（其中包括蛇餐馆项目）、客房等，法院认为“非典”疫情和政府部门通知停止野生动物经营，只对承租人的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同直接或根本不能履行，故不能认定租赁合同目的不能实现。
因不可抗力致使合同目的不能实现时产生的解除权属于法定解除权，合同当事人既可以通过书面通知对方予以解除，也可以通过提起诉讼或仲裁请求解除合同。
三、关于疫情是否适用情势变更情形的分析
（一） 情势变更适用的法律基础
前述最高人民法院的《通知》针对“非典”疫情涉及合同履行障碍问题的处理方式除了“不可抗力”以外，还确定了按照类似“情势变更”的“公平原则”处理方式。而情势变更制度的确立基础是现行的由最高人民法院制订的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
值得一提的是，现行法律并没有规定在情势变更成立的前提下当事人可以重新协商变更合同，但是根据即将实施的《民法典》（现为草案）第五百三十三条第一款规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”由此确立了当事人可以重新协商变更合同的制度。
通过上述规定可以看出，情势变更的构成要件主要包括：（1）合同成立后，合同的基础条件发生重大变化；（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见；（3）重大变化不属于商业风险；（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平；（5）情势变更不可归责于当事人。因此，肺炎疫情能否构成情势变更不能一概而论，必须结合个案情况分析判断。
（二） 疫情是否适用情势变更的分析
合同的基础条件是否发生重大变化是分析适用情势变更与否的重点之一。最为常见的类型是合同出现对价关系障碍，包括因法律、政策、市场环境改变或因不可抗力而导致的对价关系严重失衡。比如本次疫情导致武汉市“封城”，政府限令商场不得开业，那么商场中的商户无法利用店铺进行经营，此时租金与租赁房屋使用之间即出现对价关系障碍。如果政府没有出台行政强制措施，也有法院判例认为单纯的疫情不足以导致合同基础条件发生重大变化。例如广西高级人民法院的（2007）桂民四终字第1号判例，法院认为“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。
情势变更分析的另一个重点就是继续履行合同对于一方当事人明显不公平。可以结合一般理性人的标准、合同当事人的承受限度等因素综合评判，如果通常认为继续履行合同对一方当事人明显不公平，但该方当事人事实上完全可以承受，不宜认定构成情势变更；相反，如果通常认为继续履行不会导致不公，但却超过了合同当事人可以预见的承受限度，则依公平原则也可以认定构成情势变更。例如上海市第二中级人民法院的（2004）沪二中民二（民）终字第354号案判例，法院认为基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。这是法院适用公平原则减少租金的判例。
在能够认定肺炎疫情构成情势变更的前提下，将产生以下法律效果。
1. 遭受疫情不利影响的当事人可以提出与对方重新协商。上述我们提到了即将实施的《民法典》第五百三十三条第一款的规定确立了重新协商规则，这有利于鼓励交易，实现合同双方的互谅互利，反映了公平原则，而且重新协商本身也包括向合同相对方通知情势变更、提醒减损的作用。因此未来法院在处理因肺炎疫情引起的情势变更案件时，有可能推行该规则。
2. 当事人重新协商不成的，可以请求变更或者解除合同。根据《合同法》的规定，不可抗力是法定解除合同的事由，不能据此变更合同。因此，如果遭受疫情不利影响的当事人希望变更合同，可以优先考虑情势变更制度的救济手段。因情势变更而请求变更或者解除合同，当事人必须以提起诉讼或仲裁的方式进行，这与当事人以不可抗力为由解除合同只需通知对方即可的方式不同。为了限制法官对情势变更的自由裁量权，最高人民法院曾发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》【法〔2009〕165号】，规定“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”这在很大程度上增加了情势变更制度的适用难度。因此，遭受疫情不利影响的一方当事人在主张适用情势变更时，必须注意证明变更或者解除合同的公平性、必要性与合理性。
四、 关于应对疫情对不动产租赁合同履行影响的处理措施
合同双方当事人在面对肺炎疫情对合同履行带来的影响，一方面应当争取尽量通过协商解决相关问题，另一方面应当具备以诉讼或仲裁解决的思路，在此基础上做好各项应对和准备工作。
（一） 承租人应当注意的问题
1.重审合同条款和检索法律规定。合同和法律是处理民商事合同纠纷的基本依据，应当尽快回顾合同约定，并检索法律规范，有助于及早判断自身享有的权利和所面临的法律风险，有利于尽快确定应对肺炎疫情影响的方案措施。
2.及时通知对方当事人并进行沟通协商。根据《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”遭受疫情影响导致合同履行困难的当事人，应当及时将疫情及其造成合同履行困难通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并可以提出重新协商的请求。否则无法援引不可抗力条款主张免责。
3.注意收集证据，为打官司做好准备。当事人应当有收集证据意识，注意固定和收集疫情、防控措施及其造成合同履行困难的证据，例如政府部门通知、公告等，以及自身遭受疫情及其防控措施影响而无法使用租赁房屋或者经营成本上升等证据。还要注意收集合同双方沟通协商所产生的证据，例如往来函件、邮件、聊天记录等。如果考虑变更合同，还应收集疫情期间的客流量、视听资料、营业收入、经营成本、经营损失等证据，以备协商谈判甚至诉讼时使用。
如果涉及第三方出具有关不可抗力的证明，可以向中国国际贸易促进委员会申请出具《不可抗力证明》（如下图所示，主要适用国际贸易类型合同）。
4.切勿对出租人施压。在不符合减免租金的情况下，承租人不应拿着倡议书、推文等对出租人进行施压，无论如何都不应该进行道德绑架。面对疫情，各有各的难处，强人所难只会适得其反。
（二） 出租人应当注意的问题
1.及时回应承租人的来函。出租人在接到承租人的减免租金、闭店等内容的通知或者请求协商变更合同，无论承租人提出的请求是否合理，都应及时回应。对承租人的合理请求，可以由双方协商处理，对不合理的请求，应当明确拒绝。
2.收集对己方有利的相关证据。出租人应收集疫情期间对商户例如大型超市等经营影响不大的相关证据，商场应该保存好监控录像、客流信息等数据，避免别有用心的商户趁机谋取私利。
3.有实力的出租人可以相应减免租金。目前疫情正在全国蔓延，形势非常严峻。政府为了有效遏制疫情，提倡人们居家隔离，减少外出，势必会对商场经营带来困难。商户无法经营，反而开店成本不减，会严重影响商户的持续经营，最终导致退租事件发生。因此，有实力的商场可以相应减免租金，降低商户负担，重树信心，共克时艰！值得欣慰的是，包括我们的客户在内，例如华润置地、金茂商业、保利集团、万达集团、红星美凯龙等大型、知名商业企业已经在春节假期内陆续公布各自的租金免除政策，极大鼓舞了商户信心，取得良好的社会效果。
当前，全国众志成城，抗击肺炎疫情。我们坚信疫情终将过去，新的春天终将来临！但是疫情给我们日常合同造成的影响已经初步显现。希望在我们抗击疫情的过程中，妥善应对解决因疫情导致的合同纠纷，将各方损失降至最低。
房地产与建设工程业务委员会
孙伟律师
