投融资领域中最核心的问题是就是风险把控,特别是事前的预防性的控制手段,更是诸多金融机构研究的重要命题。股权作为企业融资的一种常用手段,目前主要有股权质押、股权转让、股权增资扩股等方式。从投资方的角度来看,股权质押情况下,资方成为质权人。后两种方式,资方均进入融资企业,成为企业的股东之一。企业破产的成因根据企业破产法规定,主要有:1.企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务;2.企业法人不能清偿到期债务,明显缺乏清偿能力的;3.企业法人不能清偿到期债务,有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。从企业破产法的对于企业破产成因的规定来看,只有企业经营不善导致的财务问题才导致企业可能进入破产程序,而股权手段多用来进行融资或者作为企业员工激励的一种措施。二者之间并不具有关联性,所以利用股权手段进行风险隔离的说法是不严谨科学的。
若想隔离因企业破产造成的损失风险,不外乎两种解决思路,一种是在企业破产前隔离风险,另一种是在企业破产后获得最大的权益保障。首先讨论第一种思路,事实上企业的破产具有不可预见的特点,债务人或债权人均可向法院提出申请,股权手段不具备能够阻止债务人或债权人提出申请的可能性。其次是第二种思路,企业破产后的利益保障,质权人根据《民法典》第四百三十六条的规定可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿,若为后两种方式成为企业股东,一般在司法实践中,普通债权的受偿率都非常低,作为股东不仅没有投资优先受偿的规定,相反还要承担相关的债务责任。
此外,就几种特别情况简要讨论,一是SPV指境内居民以投融资为目标,以其合法持有的境内外资产,在境外直接设立或间接控制境外企业。通过返程投资的形式收购境内资产或股权设立外商独资或合资企业,或通过协议控制模式(VIE)控制。但是,其依然受到企业破产法的约束,本质同上文中谈及的并无差别。二是SPT指设立特殊目的信托,主要有担保式信托和股权式信托,其中担保式信托破产隔离对于资产原所有人而言,不具有十分有效的隔离性,公司破产后,为偿付所募集之资金,需资产先行抵押拍卖后有余,再由委托人受偿;股权式信托因为未在资产上设立担保物权,因而能做到真正的破产隔离,但不容易募集社会资金。
但是,是否以股权式信托就可以高枕无忧呢?不一定。从委托人角度来看,《信托法》第十五条规定,在委托人作为破产程序中债务人的情况下,如果信托有效设立,则破产管理人不应当将信托财产归入委托人财产。如果出现委托人是唯一受益人的情形,此时破产管理人应认定信托终止,并将信托财产纳入委托人的财产。如果委托人恶意设立信托逃避债务,根据《信托法》第十二条之规定,破产管理人有权据此申请法院撤销恶意规避债务的信托,将有关财产纳入委托人财产。从受益人角度来看,根据《信托法》第四十三条和《信托法》第四十七条规定,受益人不直接持有信托财产,在法律、行政法规以及信托文件不存在限制性规定的前提下,可以纳入受益人清算财产范围的仅是受益人享有的信托收益权,非信托财产本身。从受托人角度来看,《信托法》第十六条明确区别信托财产与受托人财产,信托财产不属于受托人清算财产。问题是《信托法》第二十七至二十九条对受托人分别、独立管理信托财产规定较严格,但是仅能保证受托人自己知晓,破产管理人对受托人财产和信托财产的识别是个棘手问题。因为信托财产不单以存款形式存在,当信托财产的类型发生变化,在认定时容易出现争议,如中诚信托有限责任公司与北京中创科技大厦有限公司合同纠纷执行案。
综上所述,不存在简单的股权形式的调整即可实现破产隔离,股权手段本身的价值和作用亦不在此,而SPT能够实现破产隔离的独特性是基于《信托法》特别的制度设计和安排,其初衷也非为破产隔离制定。但是SPT也并非能够实现完全的破产隔离,出现无效设立、委托人作唯一受益人、恶意逃避债务、受托人财产和信托财产识别困难等情形时,依然无法完全隔离破产风险。