倾向，笔者试分析如下：
1．商标侵权并不必然以“混淆”为一般性要件
我国的商标制度以注册为主，对于在先使用的未注册商标虽然法律也给予保护，但此种保护的水准通常较低。比如：商标法第五十九条第3款，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。也就是说，在先使用的未注册商标必须是具有一定市场影响的商标，法律才给予保护，但这种保护仍需要在未注册商标附加适当区别标识。之所以如此，其目的在于防止未注册商标对注册制商标管理制度的冲击。
商标侵权是否以“混淆”为一般要件，我国对此存在不同的观点。有观点认为，商标法第五十七条第（一）项应增加“混淆”为要件。也有观点认为，我国商标法并未将混淆可能性作为商标侵权一般性的独立要求，他人使用的标识对于注册商标的标识性构成实质性损害的，仍然可以认定其构成商标侵权行为（孔祥俊，商标与反不正当竞争法原理与判例[P]，北京：法律出版社，2009，315,320-321）。
本案中，被告新百伦公司在其出售的商品上采用“N”或“New Balance”标识，消费者并不会将此与“新百伦”相混淆。从相关报道看，被告将“新百伦”标识主要用于销售过程中，如：网点以“新百伦New Balance”突出显示，销售小票上注明了“新百伦”等方式对外宣传。按上述后一种观点，结合商标法第四十八条的规定，被告的行为即构成了商标法第五十七条第（一）项所描述的情形，不论是否存在混淆可能性，都对实现注册商标专有权的妨碍，构成对“新百伦”注册商标专用权的侵犯。
2．反向混淆也是侵害注册商标固有权利的一种形式
“反向混淆”，即知名度较高的商品冒用知名度较低商品的商标构成的“反向仿冒”，是一种商标侵权的新形式。反向混淆是对商标权的一种实质性损害，即使得注册商标的固有权不能实现。（孔祥俊，商标与反不正当竞争法原理与判例，北京：法律出版社，2009，274-275）。
本案原告周乐伦，其合法取得并享有“百伦”（第865609号）和“新百伦”（第4100879号）注册商标专用权，其生产和销售的男鞋亦没有“NewBalance”品牌那样知名。若非本案的报道，也许难有多少消费者会知道。
以普通消费者的角度看，本案被告新百伦公司的“NewBalance”品牌在运动类商品具有较高的市场占有率和影响力，在各大城市的各个商场中均能看到专柜。2012年，其在中国的总销售额比2011年提升了50%。被告对外出售的商品上主要示以“N”或“Newbalance”标识。因此，消费者在购买被告的商品时，并不会与施以“新百伦”注册商标的商品相混淆。但是，被告在其销售环节则采用“新百伦”或将“新百伦”与“New Balance”搭配的方式对外宣传和推广。
正由于“NewBalance”品牌在消费者心目中所建立的较高知名度和影响力，当被告大范围宣传和推广中持续使用“新百伦”或与“New Balance”搭配共同出现，就会使得消费者逐渐将“新百伦”与“New Balance”建立起密切联系，致使消费者将使用“新百伦”注册商标的商品误认为是来源于被告，而对注册商标的识别性造成损害。致使消费者们无法仅通过“新百伦”将注册商标权利人和被告相区分，从而使得该注册商标作为识别商品和服务来源的作用无法正常发挥，由此给权利人造成了实质性的损害。被告的此种行为亦构成对注册商标专有权的侵害。
3．被告是否可以因“在先使用”而继续使用
商标法第五十九条第3款，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。也就是说，在先使用的未注册商标首先必须是具有一定市场影响的商标；其只能在原使用范围内继续使用；注册商标专用权人可以要求在先使用的未注册商标附加适当区别标识。
可见，在先使用并不能当然排除被告对原告享有的注册商标专用权的侵犯。本案中，被告在注册商标“新百伦”（第4100879号）于2004年8月25日提出申请前是否已经具有了一定市场影响，目前所了解的信息尚难以判断。但是，根据对本案判决的报道，法院很可能并不认同被告使用“新百伦”标识在2004年8月25日前获得了一定市场影响。因此，被告并不能依据其“在先使用”为由，而在原使用范围内继续使用该商标。
4．总结
有人认为，此案是继“Burberry”之后，中国发生的又一起“商标流氓”（Trademark Troll）。个人认为，经过多年的实践，我国以商标注册制为主的商标保护制度已经确立。本案的判决已对当前我国的商标司法保护给出了一个倾向性答案。企业或个人在其经营活动中也应当将尽早提出商标注册申请并获得注册商标专用权放在首要位置。相关企业在使用logo和商标时，也有必要事先对现有有效注册商标的法律状态按类别进行查询或调查，既尊重他人已获得的知识产权，亦可早做预防或尽早采取措施避免错误使用商业标识而遭受损失。与产品的专利侵权判断相比，通过商标法律状态的查询或调查进行风险预判则显得较为简单易行。
后注：
1．注册商标“百伦”（第865609号）于1994年8月25日提出申请，并于1996年核准注册；
2．注册商标“新百伦”（第4100879号）于2004年8月25日提出申请，并于2007年初步审定，2007年年底被提出“商标异议”，2014年以“连续三年停止使用”为由被提出撤销申请；
3．新百伦公司于2006年12月27日在上海市设立。
本文观点为作者个人学术研究成果，不构成事务所的法律意见
