案例

1.甲某是某国企销售部门负责人，出于业务考虑，单位同意将公款100万元存入甲某个人的农业银行卡中，由甲某根据工作需要，用于支付货款、业务接待等。在此期间，甲某经常把农业银行卡里面的存款支付到自己的其他银行账户中，用于自己生活开支，随后再陆续存回农行账户。

2.乙某是某国有公司董事长，经其同意，该国有公司以购买石油的方式，将公司资金8000万元分数笔支付给某民营企业使用，各笔资金独立计算利息；并于一年后以销售石油的方式，从该民营企业的关联企业收回数笔资金及利息，尚有一笔2000万元资金及利息未收回。

问题及争议

不考虑主体身份、职务便利等因素的情况下，甲某、乙某的行为是否构成挪用公款罪？

案例1甲某银行卡上的资金已经存入个人账户，不管个人如何支配使用，都不属于挪用，不构成挪用公款罪。

案例2乙某同意将公款借给民营企业经营使用，属于将公款挪给个人使用，构成挪用公款罪。

笔者认为，导致争议的根源在于没有准确把握挪用公款罪中“挪用”行为的本质。判断某行为是否属于挪用，应当判断该行为是否符合“挪用”行为的本质。那么挪用行为的本质什么？实务当中该如何把握呢？

本质分析

《刑法》第三百八十四条对挪用公款罪规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。根据该条规定，挪用公款行为分三种类型，分别是进行非法活动、进行营利活动以及数额较大、超过三个月未还的行为。但无论哪一种类型，其前提均是“挪用公款归个人使用”。

根据《刑法》规定，挪用公款罪中“挪用”行为的本质，指的是将公款由公用转为私用。《刑法》挪用公款罪意义上的“挪用”，指的是挪用公款归个人使用，“挪用公款归个人使用”中的“归个人使用”是对“挪用”行为内涵的加强解释和内涵限定，故“挪用”与“挪用公款归给人使用”在内涵上是一致的，“挪用”本身即包含“归个人使用”的含义。

两高1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》、最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》、最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》等规定，均试图对挪用公款归个人使用行为的实务把握进行规定。虽然并未给司法实践形成清晰的标准且部分内容已经废止，但各规定均强调了“挪用”行为的内涵，即将公款进行个人使用。

故挪用公款罪中“挪用”的本质是改变了公款的公用用途，由公用转为个人使用，即公款私用。据此，只要公款并未被私用，即使改变了公用范围内的具体用途、款项使用程序不合法，也不影响款项公用的认定。

需要说明的是，挪用公款罪的“挪用”，并非指公款在公用范围内具体用途的改变，不能将在公用范围内改变公款的具体用途的行为认定为挪用公款罪规定的“挪用”行为。与此相区别的是“挪用特定款物罪”的“挪用”，该“挪用”行为是对特定款物的具体使用用途的改变，虽然改变了具体用途，但并未改变公用的属性，故不属于挪用公款罪，可能构成挪用特定款物罪。

实务把握

2002年4月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：

有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

该立法解释围绕“归个人使用”的本质内涵，规定了挪用公款的三种情形，但仍较为概括。随后于2003年11月13日印发的最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对实践当中具体情况的认定做出了解释，进一步明确了挪用行为“公款私用”的具体情形。

1.供本人、亲友或者其他自然人使用的把握

供本人、亲友或其他自然人使用是挪用公款较普遍的情形，实践中对此的识别相对简单。一般情况下，如果公款被用于赌博、吸毒等非法用途，或者用于购买股票、彩票等高风险经营用途，或者用于娱乐行为，都属于挪用公款归个人使用。另外，未经单位同意的个人生活使用，也属于挪用公款行为。

2.关于“以个人名义将公款供其他单位使用”中“以个人名义”的把握

根据《座谈会纪要》，形式上的“以个人名义”（如借条/借款合同上的出借人是个人名字、收付款账户是个人账户等）和实质上的“以个人名义”（如名为单位出借但私下约定以个人名义出借的、逃避财务监管以单位名义但实际以个人名义出借的等），都属于“以个人名义”。

根据《座谈会纪要》，职权范围内的个人决定和职权范围外的个人决定，都可能被认定为“个人决定”。

需要注意的是，立法解释的“个人决定”指的是私自行为，不包括决策程序上的个人意见。在单位决策流程上的“同意”、“审批”、“决定”等，不属于立法解释规定的“个人决定”。对于决策程序瑕疵或者不完全符合单位决策程序的，由于仍然属于单位决策，并非个人决定，故不宜认定为立法解释规定的“个人决定”。

4.关于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”中“谋取个人利益”的把握

第一，“谋取个人利益”的利益应归属于个人，而非归属于单位。如果利益最终归属于单位，则将导致行为不构成挪用，可能涉及单位受贿。

第二，“谋取个人利益”并不要求事先约定和实际取得的同时具备，事先约定但尚未获取利益、事先未约定但实际已经获取利益，都属于“谋取个人利益”。

第三，“个人利益”既包括不正当利益，也包括正当利益。在实务当中，对于利益是否属于立法解释规定的第三种挪用公款情形中的要件，应考察该利益的取得是否与在先的资金支付事实存在因果联系、牵连关系等。如果利益的取得与在先资金支付事实无关，则不能认定为“谋取个人利益”，进而不能据此认定为挪用公款罪。

判断利益与在先的资金支付事实是否存在牵连关系，主要从两者的时间距离、两者是否均衡、有无直接证据等综合情况来判断。

第四，“个人利益”既包括财产性利益，也包括非财产性利益。《座谈会纪要》规定，非财产利益应当是具体的实际的利益，如升学、就业等。实践当中，非财产利益还包括落户口、调动岗位等，但诸如帮助参谋报考院校（为入学提供实际帮助的除外）、陪同去外地旅游（为旅游提供实际帮助的除外）等，不属于此处的“个人利益”。

《座谈会纪要》并未对财产性利益的具体类型予以说明。但需要注意的是，财产性利益不等于财物。财物本身不属于立法解释规定的第三种情形的“利益”，而属于受贿行为的对象。故资金支付后再收受财物的行为，不属于此处的“谋取个人利益”，进而不能将资金支付行为评价为挪用公款行为，而应评价为受贿行为，并吸收在先的资金支付事实，系受贿并谋取具体利益；构成犯罪的，属于受贿罪的从重处罚情节。

关于获取财产性利益，根据两高2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定（贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算），收受财产性利益属于受贿行为。司法解释与《座谈会纪要》对犯罪对象的规定出现了重叠，导致对行为的定性产生了冲突。笔者认为，此种冲突下的法律适用，法律并无明文规定适用较重的处罚，应本着对被告人有利的原则进行认定。

5.关于特殊情形的把握

根据《座谈会纪要》的规定，判断挪用有价证券、金融凭证用于质押的行为、挪用公款归还个人欠款的行为、挪用公款用于注册公司的行为等特殊情形是否属于挪用公款，关键在于判断是否属于挪用行为，即是否公款私用。

6.关于公款私用的例外把握

对于集体决定的给个人使用或者单位负责人为了单位利益决定给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。故社会上普遍存在的国有企业对外出借资金赚取利息的行为，虽然属于将公款给他人使用，甚至违反相关规定，但由于系集体决定、利益归属单位，故不构成挪用公款罪。

另外，一般情况下个人决定资金拆借，利益归属单位的，也不构成挪用公款罪。据此，对于公款使用的审批、决策程序不符合单位程序、上级部门规定甚至不合法的情况，如果公款依然被用于公用，仍然不能认为属于挪用公款。

结语

上述案例1中，虽然公款已经置于甲某的银行账户，但是并不意味着单位同意其随意使用，甲某私自用于个人使用，其行为构成挪用公款。