期盼已久的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（简称“司法解释四”）4月12日发布最后一稿的征求意见稿（简称“本次意见稿”），向全社会公开征求意见。

之所以称期盼已久，是因为司法解释四酝酿已久，2009年即由最高人民法院发布了第一次征求意见稿，作为专业研究公司法的律师，实践中非常需要该司法解释对诉讼实务的支持，七年来一直追踪、关注该司法解释的一轮轮修改，并参加了2015年的专家意见稿（该稿未在社会上公开）的修改。但即使如此，本次意见稿的出台仍旧让人吃惊，仅公司决议效力部分就增扩至十二条，修改幅度之大有人认为“大跌眼镜”，有人认为“耳目一新”。

笔者认为司法解释四的出台首先立足《公司法》的基础上，对法律的适用作出解释；其次是适应社会发展，在立法相对滞后（笔者认为立法滞后性是法律本身的特点而不是缺点）的情况下，司法做有限度地拓展和探索。但司法解释的适法性始终是第一位的，创新性则需要严格控制在现有法律和基本法理的约束之下，不能任意“造法”。 本次意见稿第一部分是“关于公司股东会或者股东大会、董事会决议效力案件”，除原有的《公司法》二十二条规定的公司决议效力撤销和无效外，还新增了决议不存在、决议未生效、行为保全等内容，对《公司法》是极大的创新和拓展，既有亮点，但是也有败笔，笔者在比对前后书稿的基础上，仅就本次意见稿中的公司决议效力部分予以评述，并提出自己的修改意见与同行交流：

第一条 （确认之诉的原告）

公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。

公司法第二十二条第一款规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”，没有明确哪些主体可以主张决议的无效，这也是本条规定的实践价值。笔者认为：本次意见稿比上一稿（指2015年11月的专家意见稿，下同）更扩大了原告范围，实为不妥。上一稿相比2009年稿由“员工”缩限为“高级管理人员”是合理而有必要的，因为高管本身是公司法的调整对象，而且如高管职务的任免、股权激励方案的实施均与高管合法权益有关，应当作为本诉的诉讼主体；但是一般员工（此处用“职工”仿佛是计划经济时代）则不宜作为诉讼原告。首先职工并不属于《公司法》调整对象，职工如果权利受到侵害可以通过劳动法、劳动合同法等法律法规维权，不必通过确认公司决议效力来维权。其次公司的股东会（股东大会）、董事会决议并不属于一般员工的知晓范围，即使赋予其该权利，能否在决议作出60日内知晓并提起诉讼是个现实问题。第三，诉讼主体范围的无限制扩大，势必造成滥诉，导致公司决议无法按照正常预期做出，严重影响公司的正常经营。立法及司法均应注意原告的权利维护与公司利益之间的平衡。

至于债权人是否等作为该类诉讼的原告，可能是最高人民法院针对特定情况预留的权利空间。笔者认为债权人可以依据《公司法》其他条款、通过其他诉讼案由来维护其合法权益，而不应该通过否决公司决议的方式。可以预见的一种情形是，债权人即使与公司仅仅是商业上的合同纠纷，也会通过提起公司效力之诉迫使公司妥协，对公司的杀伤力巨大，也显然违背公平正义原则，故债权人不应列为确认之诉的原告。

故，职工、债权人不应列入确认之诉的原告范围。

【修改意见】【该段落统一使用仿宋体，与本次意见稿不同之处修改意见用下划线标注，下同】

公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等（删除），依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。

第二条 （撤销之诉的原告）

依据公司法第二十二条第二款起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东身份。案件受理后不再具有公司股东身份的，应当驳回起诉。

本条修改明确了原告的股东身份，是对近几年生效司法判决的总结和肯定，具有积极意义。故无异议

第三条 （当事人的诉讼地位）

原告起诉请求确认本规定第四条规定的决议不存在、本规定第五条规定的未形成有效决议，以及确认决议无效、有效或者撤销决议案件，应当列公司为被告。

他人在一审法庭辩论结束前以与原告相同的诉讼请求申请参加诉讼，其诉讼主体资格符合民事诉讼法、公司法规定的，应当列为共同原告。

第一款将公司列为被告符合法律规定，没有异议，但是不认为应当存在决议不存在、未形成有效决议之诉，理由详见第四、第五条修改理由。

第二款基本同意，但是应当区分是股东作为原告还是其他身份的原告，因为股东和债权人不论是身份还是所依据的法律事实、法律依据均不同，应当分别规定。

【修改意见】

原告起诉请求确认本规定第四条规定的决议不存在、本规定第五条规定的未形成有效决议，以及（删除）确认决议无效、有效或者撤销决议案件，应当列公司为被告。

其他股东或债权人在一审法庭辩论结束前以与原告相同的身份、相同的诉讼请求申请参加诉讼，其诉讼主体资格符合民事诉讼法、公司法规定的，应当列为共同原告。

第四条 （决议不存在）

本规定第一条规定的原告有证据证明系争决议存在下列情形之一，请求确认决议不存在的，应予支持：

（一）公司未召开股东会或者股东大会、董事会，但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

（二）公司召开股东会或者股东大会、董事会，但是未对决议进行表决。

笔者认为该条款看似具有现实必要性，在上一稿的讨论中确实有人提出要区分决议的无效与效力待定，但是并非如本次意见稿所表述。如上所述让原告证明没有召集会议或者没有进行表决，实际是让原告证明并不存在的法律事实，违背基本法律逻辑。原告或许可以提起该诉讼，但是举证责任在于被告公司，公司需要证明确实按照法律或章程规定召集了会议并进行了表决，如无法举证，才能确认决议不存在，方能支持原告的诉请。

但是在原告没有基础证据的情况下，其主张是否具有可诉性？所以可以推测现实中原告必然是持有公司的股东会（股东大会）、董事会决议（哪怕是复印件）起诉，认为会议召集、召开的程序存在瑕疵，或者虽然召集了会议，但是并未进行表决或者表决存在瑕疵。此种情况下，我认为仍然属于公司决议的程序瑕疵，无必要“确认决议不存在”，可以直接依照《公司法》第二十二条第二款申请撤销该决议。

【修改意见】

删除该条款或者将上述两项作为决议可撤销的列举式情形，适用《公司法》第二十二条第二款。

【引申思考】

原告是否可以一并诉请判令公司重新召集会议并作出决议？

第五条 （未形成有效决议）

公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持：

（一）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定；

（二）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；

（三）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可；

另一种观点：决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；

（四）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。

笔者认为，此条第（一）项仍然是会议的召集、召开存在瑕疵。《公司法》第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。如未达法律或章程规定的人数或持股比例，召开的会议不具有法律效力，作出的决议自然也属于可撤销的决议。所以该项要么删除，要么与本规定第四条合并，作为决议可撤销之诉的集中列举式情形。（二）、(三)是建立在会议有效召集的基础上，决议的形成过程存在瑕疵。上述三种情况均属于可撤销的决议，但是从提高商业效率的角度，判断最高院的审判思路并不希望将该类案件一律撤销，依据《合同法》的有关规定，应属于效力待定的决议，可以结合本规定第八条，事后对决议表示的股东追认或以行动表示认可，应计入决议是否合法、合乎章程规定的考量范围；另外应允许公司在诉讼过程中对程序瑕疵予以补正。

（四）决议超越权限的决议，同样属于效力待定的决议。董事会决议可以通过股东会的授权予以弥补程序；股东会决议严格意义上只要与公司、与股东相关的决议都有权做出，因为《公司法》三十七条第（十一）是“公司章程规定的其他职权”，而公司章程多数也规定有兜底条款，将公司或股东认为的重大事项都列入股东会决议范畴内，除非与国家法律行政法规相违背，但是如果违反法律、行政法规的则应适用《公司法》第二十二条第一款，认定决议无效。

故建议上述此类案件首先应进行调解，在公司限期未弥补程序瑕疵或者未取得授权的情况下，始判决决议撤销。这一方面体现司法的谦抑原则，尊重商事主体的意思自治；另一方面也可以避免权利主体滥诉，使公司决议长期处于不稳定状态，影响公司的正常经营。

所以我个人观点认为，虽然可以使用《合同法》效力待定的理念，但不宜另立案由，判决“未形成有效决议”。理由：效力待定的法律事实允许追认，无必要一概撤销；如果依照本条设立新的民事案由，法院经审理认定未形成有效决议，只是对一种事实状态的确认，并不能实际上解决原告诉请（客观上阻却了涉案决议的生效与执行），而法院也不宜直接判决被告公司限期内依照章程规定作出相应的决议，否则具有过渡干预公司内部管理之嫌。

【修改意见】

删除该条款或者将上述两项作为决议可撤销的列举式情形，适用《公司法》第二十二条第二款。

第六条 （决议无效事由）

股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，应当认定无效：

（一）股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益；

（二）决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害；

（三）决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。

本条依据的是《公司法》第二十二条第一款规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”该条与上一稿第四条对应，最大的不同在于厘清了决议的无效和可撤销。程序瑕疵不再作为无效决议对待。保留的第（一）有利于保护小股东利益，（二）有利于保护债权人利益。

第（一）项来源于《公司法》第二十条第一款，有利于保护小股东利益，也是有法律依据的。

第（二）项规定逻辑混乱，缺乏法律依据，且有超越《公司法》任意造法之嫌，是本次意见稿最大的败笔。决议的无效只能依据公司法第二十二条第一款，内容违法法律、行政法规的决议方能认为为无效，不可随意扩大无效的范围。该项“过度分配利润......导致公司债权人的利益受到损害”,何为过度？股东会决议分配利润只要符合法律（如《公司法》第一百六十六条规定）和公司章程，即使将可分配利润全部分光，不考虑公司的长远发展，也是股东自由意志选择，司法不应予以干预。提出该项动议的一般应当是持有异议的股东，但该项规定却是针对保护债权人的，法理不通。如果决议本身不违法，也没有违反资本维持原则（例如减资决议），利润怎样分配都和债权人无关。故，我认为此处的立法原意应当是指公司决议违反《公司法》第一百六十六条第一款、第四款关于分配税后利润时应当提取利润10%列入公司公积金的规定，如果公司没有依法提取法定公积金或者在弥补亏损之前分配利润的，应当属于违反法律或者违法公司章程规定，该决议无效，则不论逻辑还是法理都顺理成章。

如果本条的目的是保护中小股东的盈余分配权，此处应当指的是公司（主要是控股股东）利用资本多数决，过度提取任意公积金，导致可分配利润减少甚至为零，损害中小股东利益。此种情形可以包含在第（一）项中。

第（二）“进行重大不当关联交易等导致公司债权人利益受到损害”也存在重大逻辑问题。《公司法》第二十一条规定的“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”此处可以明确看出，不当的关联交易直接损害的对象是公司，间接损害的利益是股东，所以公司法允许股东针对此类侵权行为间接诉讼。故，我认为该项规定没有《公司法》依据，法律没有赋予债权人就此认定公司决议无效的权利，实践中也难以论证相关的公司决议与债权人的利益受损有直接的因果关系。相反《公司法》第二十条规定，“禁止股东滥用股东权利或者公司滥用法人独立地位、股东有限责任损害债权人利益。”债权人如认为权利受到损害，可以依据该条提起“股东损害公司债权人利益责任纠纷”之诉。

通过司法解释加强对公司债权人的保护具有深刻的实践意义，但是本条所列举的过度分配利润、不当关联交易都不是损害公司债权人利益的典型行为。而且“过度”“重大”缺乏客观标准，仰赖法官的自由心证，即使最终司法解释保留着两项，也容易导致法院不敢判、不愿意判。

【修改意见】

本条第（二）拆分成两项并修改为：

（二）公司决议违反《公司法》第一百六十六条第一款、第四款规定，违法分配利润的；

（三）股东滥用股东权利或者公司滥用法人独立地位、股东有限责任做出的决议导致债权人利益受损害的；

第七条 （决议撤销事由）

公司法第二十二条第二款所称的“召集程序”和“表决方式”，包括股东会或者股东大会、董事会会议的通知、股权登记、提案和议程的确定、主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项。

修改公司章程的有效决议不属于公司法第二十二条第二款所规定的“决议内容违反公司章程”。

本条规定非常有必要，无异议

第八条 （事后同意决议）

股东起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，公司有证据证明存在下列情形之一的，应当驳回诉讼请求：

（一）决议作出后，股东明确表示同意决议内容;

（二）决议作出后，股东以自己的行为明确表示接受决议内容;

（三）作出新的决议，实质认可股东诉讼请求的内容。

此条的增加非常有必要。但是建议细化，并增加一款，允许公司在原告起诉后进行补正。

【修改意见】

股东起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，公司有证据证明存在下列情形之一的，应当认定决议瑕疵已经得到补正，决议有效。法院应当向原告释明是否撤回起诉，原告不同意撤诉的，判决驳回诉讼请求：

（一）决议作出后，股东以补签姓名、盖章或者通过信函、电子邮件等书面方式明确表示同意决议内容;

（二）决议作出后，股东以自己的行为明确表示接受决议内容;

（三）另行作出新的决议，实质认可股东诉讼请求的内容。

增加一款：公司在原告起诉后、一审审理终结前通过上述（一）（二）（三）情形之一进行补正的行为应予以允许，公司提交相关证据后可以参照第一款规定办理，但是诉讼费应当由公司承担。

第九条 （决议效力的直接认定）

原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。

另一种观点：原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的，应当告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的，应当驳回诉讼请求。

上一稿是认为公司决议撤销之诉和无效之诉可以相互转换，该观点颇有争议，本次修改放弃了该观点，而是确认人民法院可以直接认定决议的效力。上述两种观点，第一种强调司法效率；第二种更注重程序严谨。我更赞同第二种观点，因为决议的撤销不论是诉讼主体还是法律依据两者截然不同，无法随意转换，更不能由法官代为决定。所以此种情况，法官应予以释明，在原告不愿意变更诉讼请求的情况下，驳回诉讼。即使有诉累之嫌，但不能牺牲程序正义。

但是笔者不建议区分决议是否存在、是否形成有效决议（理由如前），而是仍然按照撤销和无效进行区分。

【修改意见】

原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议（删除）无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的，应当释明，告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的，应当驳回诉讼请求。

第十条 （行为保全）

股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。

人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。

人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。

此条借鉴了修改后《民事诉讼法》第一百零一条的有关诉讼保全规定，非常有必要。第一款是禁止令在公司诉讼中的应用。第二款是对诉讼保全的担保。第三款建议增加公司的救济权利。

【修改意见】

本条第三款修改为：人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。公司因行为保全受到损失的，公司可以反诉或另案起诉主张损害赔偿。

第十一条 （判决的溯及力）

人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的，该决议自始没有法律约束力。

从法理讲，决议无效或被撤销均是自始没有法律约束力，故应当慎重做出决议，更不应当扩大没有法律约束力的决议范围，避免对商事主体增加更多的不确定性。

【修改意见】人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议（删除）无效或者撤销决议的，该决议自始没有法律约束力。

第十二条 （参照适用）

人民法院审理因一人有限责任公司依据公司法第六十一条作出的决定、国有资产监督管理机构依据公司法第六十六条行使股东会职权作出的决定效力发生争议的案件，可以参照适用本规定第一条至第十一条有关规定。

本条无异议。

综上所述，本次意见稿具有鲜明的积极意义，可以澄清司法实践中一些困惑和疑难，对司法实践有重大指导意义。但睱瑜互见，有亮点也有败笔，特别是公司决议效力部分，创新力度大，但这恰恰是司法解释所要谨慎而为的，僭越上位法规定，甚至逻辑混乱、法无所出均是不能容忍的，建议予以修正。

作者：盖晓萍律师，上海市海华永泰律师事务所 gxp@hiwayslaw.com