二、关于流动质押设立的认定及监管人责任

根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条之规定“质权自出质人交付质押财产时设立”，该规定意味着如质物未交付，则质权未设立，将导致质权人无法对抗其他债权人的后果。但在实践操作中，出质人用于质押的货物大多为需要一定存储空间甚至特殊储存要求的生产原料（如煤炭、玉米、水果）等，这就给质物交付和管理带来了极大的阻碍，所以出现了很多特殊的质押形式，如《九民纪要》第63条提及的“流动质押”。

那么，何为流动质押呢？所谓“流动质押”通常是指，质权人、出质人与监管人通过订立监管协议的形式，不直接将质物交付质权人占有，而是由监管人根据质权人的指令或监管协议的约定，对质物进行监管，允许出质人在约定范围内通过约定的方式提取质物、补新出旧等，尽可能形成质物的流动，保证出质人正常的生产经营活动，最终实现出质人或债务人依约偿还债务。

“流动质押”仅为质押的一种特殊形式，并不意味着其可以脱离质押财产须“交付”才可设立动产质押的本质要求，但基于其一般由监管人负责监管的特殊形式，质物可能保管在第三方仓库甚至出质人的仓库内，导致债权人不直接控制质物，故如何认定“质物是否交付”即“质权是否设立”在司法实践上存在一定争议，另对于在监管人的监管之下发生质物遗失、缺损甚至质物从始至终不存在的情形，监管人的责任承担问题亦存在裁判差异。

对于上述问题，《九民纪要》提出在一定程度上为法院审理指明了方向。首先，《九民纪要》对确认质物是否设立提出了原则性意见，考虑到根据《物权法》的规定，交付可以是现实交付，也可以是包括指示交付等观念交付，可通过“查明监管人系受债权人委托还是出质人委托监管质物”，认定是否已通过指示交付的方式完成质物的交付。如监管人为债权人委托，则债权人实质上为质物的直接占有人，质物已完成交付，质权有效设立（但在有证据证明监管人未履行职责，质物实际仍由出质人控制的，应认定质权未有效设立）；如监管人为出质人委托，则质物实际仍由出质人占有，未完成交付，质权未有效设立。其次，除对流动质押中质权的设立提出审判观点外，也对监管人未履行监管职责的责任承担作出了规定，认为债权人有权请求监管人承担违约责任[1]。

关于质物交付的认定问题，需要注意的是，从本文第一部分列明的数据可看出，《九民纪要》发布前，在质物确实存在的情况下，认定流动质押有效的裁判案例占多数，对质物交付的要求相对较宽松，以（2016）桂1202民初1052号案件为例，法院认为：质权人、出质人与仓储公司（即监管人）签订《动产质押监管三方协议》，出质人会同质权人向仓储公司发出《出质通知书》，仓储公司后向质权人出具《出质通知书确认函》，虽出质人以存放于该公司场所内的矿产品设定质押，但上述行为可证实涉案质押物已处于第三方的监管之下，出质人丧失了对出质物的直接支配权，就此认定质物完成交付、质权已设立。[2]但从2019年最高院的裁判观点来看，因大多案件都可能面临债务人同一财产上多个担保物权竞存的问题，为免虚构不真实的债务并质押财产可能造成的其他债权人利益受损，近年对于质物是否完成交付的问题审查将趋于严格，以最高院（2019）最高法民再217号案件为例，最高院认为：虽三方签订有动产监管协议且监管人在质物发生变化时签订有确认清单，但从协议约定及履行方式来看，存在质物象征性交付或占有改定的可能性，且原审法院亦未查明监管费用实际由谁支付等事实问题。在原地交付大宗散货的流动质押或浮动质押交易中，对于质物的出质公示应采取严格标准，对于质权是否有效设立，应严格依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条的规定，结合当事人的约定和实际履行情况认定，当有相反证据可能否定质权有效设立时，应持审慎严格的态度，对所涉事实进行细致查明和清晰认定。裁定发回重审。[3]

关于监管人未履行监管职责承担违约责任问题，从司法实践来看，法院一般会结合案件事实，审查质物缺损、灭失的后果是否系由监管人自身原因直接造成，据此认定监管人是在债务人承担责任的基础上承担补充责任，还是直接向债权人承担赔偿责任。常见的几种情形如下：

因债权人对质物入库时的数量、质量等应承担一定的清查责任，且债务人及担保人为直接义务人，监管人在此过程中承担的是妥善保管质物以最终实现债券的责任，出质人的虚假出质、质权人及监管人的审查过错均应对此种情况的发生承担相应责任，监管人根据过错程度在质物价值内对质权人无法实现的债权承担部分责任，同时考虑监管人的责任需依附于债务人与担保人的直接责任，故监管人承担的应为补充赔偿责任。[4]

在这种情况下，法院审理过程中注意会审查监管人是否完全履行了监管人职责，如事发时是否尽力阻拦、事后有无报警措施、有无通过书面方式多次告知质权人等，在监管人履行监管义务的情况下，无须承担违约责任，否则需承担一定的违约责任。

监管人在监管过程中应当履行妥善看管等义务，如果发生盗抢等事件，需考虑监管人采取妥善措施看管质物，且事发后同样需报警、告知质权人等。如果法院认定监管人未妥善看管或完全履行监管责任，可能需对质物损失直接向质权人承担全部赔偿责任。另外，如最终清点时，无法查明质物缺失的原因，在监管人接收质物并确认质物清单的情况下，也可能因未履行监管职责而需对无法查明的质物缺失直接承担全部赔偿责任。[5]

三、关于浮动抵押与一般动产抵押竞存的清偿顺序问题

《中华人民共和国物权法》第199条对同一财产设立的多个抵押权的清偿顺序作出了规定，即按照时间顺序采取登记优先原则，抵押权均未登记的，按比例清偿。《物权法》虽对浮动抵押无特殊的法律规定，但在司法实践中，基于浮动抵押的特殊性，对浮动抵押与一般动产抵押竞存的处理存在一定的争议，《九民纪要》对此做出了明确规定。

首先，我们来看下浮动抵押的定义。根据《物权法》第181条的规定，浮动抵押是指“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”[6]，从上述浮动抵押的定义可以看出，浮动抵押包括未来可能将有的生产设备、原材料等，这就导致浮动抵押的财产在债权人行权即“结晶”之前是无法明确的，正是这一特性引发了实践观点的争议。关于浮动抵押的效力问题，学界存在“英式浮动抵押”和“美式浮动抵押”两种观点。

支持“美式浮动抵押”的观点认为：无论抵押权设立时抵押财产是否特定，只要设立并登记，那么其后增加的财产当然应属于已设定浮动抵押中的一部分，统一适用抵押权清偿顺序的登记优先原则。从《九民纪要》对浮动抵押效力的意见内容来看，最高院采用了“美式浮动抵押”的观点，即“设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押”。[7]

“英式浮动抵押”则认为：基于浮动抵押的不确定性，其上设定的浮动抵押没有意义，无论浮动抵押与一般动产抵押何者登记在先，均应认定一般动产抵押权优先。以（2017）川民终1109号案件为例，法院认为：浮动抵押权是以不特定的动产作为担保标的物，因此只有因担保物权的行使、债务人违约、约定事件等导致抵押财产特定化，抵押权人才能对该抵押财产享有优先受偿的权利。在抵押财产未特定化、浮动抵押权处于待定状态时，其他设立于浮动抵押财产特定化前可确定的担保物权应优先于浮动抵押权受偿。[8]

我们认为，《九民纪要》采取的“美式浮动抵押”观点更为合理，虽浮动抵押与一般动产抵押相比具有一定的特殊性，但其仍为动产抵押的一种形式，且根据《物权法》第189条规定，浮动抵押与一般动产抵押一样基本适用登记对抗主义，那么浮动抵押设立并登记后，当然亦应适用《物权法》第199条对抵押清偿顺序的规定，此举也可有利于动产抵押清偿顺序的统一化，更便于司法实践。

另外，除上述明确对浮动抵押与一般动产抵押竞存时，采取登记优先原则处理的意见外，最高院同时也对《物权法》第196条涉及的抵押财产确定问题进行了说明，认为《物权法》第196条规定是为保证“抵押权人需要行使抵押权时，抵押财产应当是确定的”，并未将抵押财产的确定与浮动抵押效力相连结，以此主张浮动抵押“结晶”前处于“效力休眠期”是缺乏依据的。同时明确，抵押人在已设定抵押的同一财产上再次设定抵押的行为不应被认定为《物权法》第189条第二款规定的“从事正常经营活动的买受人”范围。[9]

四、关于抵押权与质权竞存的清偿顺序问题

如上所述，《物权法》第199条对抵押权的清偿顺序做出了规定，但并未对质权的清偿顺序作出特殊规定，更未明确质权与抵押权竞存时如何处理。从前述本文第一部分列明的数据可知，之前各地法院对质权与抵押权竞存的处理未达成一致，《九民纪要》第65条规定内容解决了这一问题，明确规定参照《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，抵押权优先受偿。另外再次强调，根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用。

《九民纪要》之所以特别强调排除担保法第79条的适用，主要原因在于该条规定了“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”即抵押权的恒定优先，我们在各地的裁判案例中也可看到，直接适用《担保法》第79条规定认为“抵押权优先于质权人受偿”的判决屡见不鲜。但该条规定内容实质已明确将该规定的适用限于“法定登记的抵押权”[10]，即适用该条的抵押权应是以登记作为生效要件的抵押权。虽然在个别抵押权设立及登记早于质权的案件中，最终的裁判结果是正确的，但可能采用了不合适的法律规定作出判决，所以《九民纪要》对此特别强调，也是为了统一法律适用。

另外，《九民纪要》第65条对抵押权与质权清偿顺序的规定也是基于长期司法实践的需要以及《民法典草案》的编写背景。从司法实践上看，如（2015）苏民撤终字第00007号民事裁定书即认可了原审裁判结果，但明确《担保法解释》第79条只适用于登记生效的抵押，原审适用该条规定处理该案有误，更正适用《物权法》第188条规定的动产抵押登记对抗原则，认为设立且登记在先的抵押权优先于后设立的质权。[11]该案虽未直接参照物权法第199条对抵押权清偿顺序的规定，但提出基于抵押权的登记对抗原则可对抗后设立质权的裁判观点基本契合《九民纪要》的意见，具有较大的参考价值。而尚未定稿施行的《民法典草案》第四百一十五条亦规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”

除上述以外，最高院同时提出了实务问题的认定，如：质权人在明知同一动产上存在已设立但未登记的抵押权的情况下恶意设立质权，是否仍可享有优先受偿权？对此，最高院认为质权仍可优先受偿。原因在于，根据《物权法》第199条第2款规定，抵押权的登记对抗原则并未对恶意或善意作出区分，那么质权同样也不应区分，且从实践角度来看，对善意或恶意的举证和区分都有难度，亦无法界定明确的标准，不利于实践操作。[12]

五、关于动产担保物权的几点思考

在对《九民纪要》有关动产担保物权的内容进行学习并作出上述解读之后，我们认为，仍有以下问题尚需在司法实践中继续探索，值得思考。

虽然《九民纪要》第63条对流动质押及监管人责任提出了指导性意见，但结合司法实践，具体如何认定质物是否交付仍有待解决。首先，动产监管协议通常由出质人、质权人及监管人三方共同签署，从中很难直接判断监管人系由何方委托。此外，如前文提到部分法院认为监管人确认质物的每次增减、更换仓库门锁等就可以认为已经完成交付，但部分法院认为只有经过质物流动经过质权人的确认甚至审批、监管人出具多份阶段性监管报告，才能认定质物完成交付、质权确已设立。关于监管人履职问题，部分法院认为发生突发事件导致质物减少后及时告知提醒质权人即可视为履行职责，但有的法院要求监管人必须采取及时报警等其他措施，才可视为完全履职，故监管人履行职责的合理界限为何亦有待探究。

根据《九民纪要》第65条的规定，质权已设立，抵押权完成登记的，以公示时间为准。那么，我们考虑一种特殊情形，一般动产以交付为公示要件，结合质权设立的要求，部分质物交付即为设立质权且完成公示，如果采取流动质押的形式，意味着质物可能保存至出质人仓库内，在这种情况下，出质人后在质物上设立抵押权并完成登记，根据《九民纪要》的规定，质权人优先于抵押权人受偿。抵押权登记可查询即后设立的质权人可知情，但质权未登记、已设立即后设立的抵押权人可能不知情，如此处理，对于完全处于善意的抵押权人是否存在不合理之处？

《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”即善意第三人取得动产后，原有权利均消灭，当然也应包括原有抵押权。同时《物权法》第188条及第189条又规定了动产登记的对抗效力，那么，对于善意第三人通过合理价款取得动产，与其上设定的已登记抵押权又应如何平衡？

结语

以上即为笔者对《九民纪要》动产担保物权相关内容的解读，笔者认为，《九民纪要》该部分内容无论是对流动质押的认可还是对动产担保物权竞存时如何处理提出的意见，均对司法审判及律师实务具有很大的指引作用，解决了很多实务亟需解决的问题，有利于司法裁判观点的统一，同时为《民法典草案》物权编的立法工作作了铺垫。笔者认为，《九民纪要》作为近年来法院司法审判的汇编型指导性文件，全篇12个章节共计130条，均值得我们深入研究和学习。

[1] 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第63条【流动质押的设立与监管人的责任】

[2] 参见中国建设银行股份有限公司河池分行与被告广西金山铟锗冶金化工有限公司等金融借款合同纠纷一案-河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初1052号一审民事判决书。

[3] 参见中国农业发展银行深州市支行、上海浦东发展银行股份有限公司石家庄分行等金融借款合同纠纷一案-最高人民法院（2019）最高法民再217号再审民事裁定书

[4] 参见大连俸旗投资管理有限公司、大连港湾谷物有限公司等企业借贷纠纷一案-最高人民法院（2017）最高法民申3926号再审民事裁定书

[5] 参见蓬达资产管理有限公司、烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行保管合同纠纷一案-最高人民法院（2017）最高法民申5140号再审民事裁定书

[6] 《中华人民共和国物权法》第一百八十一条 浮动抵押

[7] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第64条【浮动抵押的效力】

[8]  参见四川东连融资担保有限公司、黄某等追偿权纠纷一案-四川省高级人民法院（2017）川民终1109号民事判决书

[9] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要》，人民法院出版社（2019）版，第381页-382页

[10] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要》，人民法院出版社（2019）版，第384页

[11] 参见盐城晔丰热镀锌有限责任公司、顾祥花案外人执行异议之诉一案-江苏省高级人民法院（2015）苏民撤终字第00007号民事裁定书

[12] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要》，人民法院出版社（2019）版，第385页