前言

2019年，信托行业面临监管政策集中、项目风险控制成本增加、业务创新转型需求上升等诸多问题，使信托行业发展环境和格局日趋复杂。在这一背景下，最高人民法院于2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，“以下简称《九民纪要》”）中“营业信托纠纷案件”的9条规定对于各信托公司关于监管口径的把握和理解、创新业务的标准和尺度，以及实务操作中的风险控制措施升级等势必起到潜移默化的影响。本文旨在结合实务经验，对其中重点关注问题展开简析。

关键词：营业信托纠纷、增信文件、保底及刚兑条款、受托人举证责任

一、营业信托纠纷的认定

《九民纪要》出台前，相关法律法规并未明确规定“营业信托”一词的定义。通过梳理信托纠纷案由会发现，民事案由适用混乱，涉及营业信托纠纷、信托合同纠纷、委托理财合同纠纷、合同纠纷、小额借款合同纠纷等，实质可以区分为资金端纠纷与资产端纠纷两大类。

《九民纪要》第88条首次赋予“营业信托”及“营业信托纠纷”以明确定义，厘清营业信托纠纷与资产端纠纷之别，明确营业信托纠纷系委托人与受托人之间的纠纷，资产端纠纷应以其实际法律关系认定性质，即“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。”

《九民纪要》第89条随即对实务中较易混淆的纠纷情形作出排除，即“信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。”在司法视角下，回归信托本源，回购条款不再作为金融借款关系处理，而是区别于贷款法律关系的特定资产（收益权）返售回购法律关系。《九民纪要》第89条将受让特定资产或者特定资产收益权附回购模式归为无名合同并充分认可其效力，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，人民法院支持信托公司提出的由转让方或其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求。

然而，通过大量司法案例研究，在《九民纪要》之前，笔者发现司法实践中关于约定了固定价款回购的回购协议性质，有案例认为属于营业信托纠纷，例如在【2016】最高法民终231号案件中，最高法院认为：“依据信托公司-有色金属公司股权收益权投资集合资金信托计划，信托公司与案外委托人之间形成了信托法律关系；依据《回购合同》，信托公司与有色金属公司之间形成了股权收益权返售回购法律关系。根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在具体的信托计划项下，信托公司可以采用“买入返售”等信托资金管理模式。信托公司采用股权收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别。……原审法院认定本案合同性质为营业信托性质，并无不当。”亦有案例认为应参照借款合同纠纷进行处理，例如在【2017】最高法民终907号案件中，最高法院认为：“人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断。……根据《股权收益权转让及回购协议》约定的具体条款以及协议实际履行情况判断，安信公司并无买入案涉标的股权收益权并承担相应风险的真实意思。天悦公司的主要合同目的在于向安信公司融通资金，安信公司的主要合同目的在于向天悦公司收取相对固定的资金收益，一审法院认定双方当事人的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，具有事实和法律依据。因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理，适用法律正确。”。《九民纪要》发布后，即便约定回购模式中特定资产收益权产生收益归属于信托财产，该争议仍不得作为“营业信托纠纷”处理；但考虑到该等安排是否属于信托公司以受托人身份进行信托业务、相关争议是否可能牵涉信托计划委托人等因素，此认定似仍存讨论空间，有待司法实践中予以检验。

二、增信文件的性质认定

《九民纪要》第91条则指出，对于第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等，如有明确的为债务人的利益而为的承担行为的，可认定为保证担保；如承担人有直接和实际的利益时，可认定为债务加入。设计有关增信措施及拟定文本时，应根据项目实际尽量明确债权人与增信方之间的权利义务关系，尤其向法律规定的保证责任靠拢，明确承担责任的范围、形式、期间等。同时，要求交易对手就上述增信文件出具有效的内部决议，以最大化实现信托公司担保权益。在认定征信文件的性质时，先看其内容是否符合法律关于保证的规定。如符合，则应当认定为保证合同关系，如不符合，再依承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系。

总结目前的司法实践，笔者认为增信文件主要可能构成如下几种法律关系：

1、增信措施为担保关系：保证合同关系具有从属性和补充性的特点，如果增信文件需要被认定为担保关系，或者在相关文件里提及“保证”或承担“保证关系”，或者约定了当主债务人到期未履行债务，由其承担履行责任的，方可被认定为担保关系；相反，若增信文件具有独立性，则不宜认定为担保关系。

以第三方回购的性质举例。在（2017）最高法民终353号案件中，最高院认为，如果回购承诺人表明当债务人出现没有按时履行其到期债务的情况下，其承诺以回购方式确保债权人实现债权，应认定为担保关系。比如在（2017）最高法民终478号案件里，最高院认为，如果是当事人间作出的支付承诺，那么，其相对于被补充之债权具有独立性，不属于担保行为。

2、增信措施为债务加入：实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成第三人与债务人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定[1]。在判断增信措施的性质时，如果文件内容没有担保含义时，应判断当事人的意思表示，是加入既有的债务，还是创设了新的债权债务关系。仍以第三方回购为例，在（2018）最高法民终867号案件中，最高院认为，如果第三人的回购义务不享有先诉抗辩权，而是单方允诺，该承诺经信托公司接受，双方达成合意，第三人就构成债务加入。

3、增信措施为独立的合同关系：在增信措施并无明显担保意思时，如果第三方是通过约定单独成立新的债权债务关系，则可能被认定为独立的合同关系。

对第三方增信措施性质认定的不同，会导致法律适用的不同，从而影响到合同效力的认定及各方权利义务的承担。但总体上看，除了独立合同关系的认定外，即使是将第三方增信措施认定为“债务加入”，根据《九民纪要》第23条之规定，债务加入亦准用担保规则，“该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”所以，除非法院认定该增信措施构成独立的合同关系，否则未来司法实践中在审理第三方增信措施的问题上，存在较大可能性适用担保规则。

三、保底或者刚兑条款无效性的明确

为防范监管套利，整顿金融市场秩序，防范系统性金融风险，监管机关对刚性兑付一直持禁止态度。如《信托公司管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第2号）、《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第3号）、《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发〔2009〕11号）、《信托公司参与股指期货交易业务指引》（银监发〔2011〕70号）、《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发〔2014〕127号）、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）、《信托公司受托责任尽职指引》（2018年9月）、《中国银保监会办公厅关于保险资金投资集合资金信托有关事项的通知》（银保监办发〔2019〕144号）等规定，均提及信托公司在开展信托业务时，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益，在出现兑付困难时，不得垫资兑付等。

相较于监管机关一贯的禁止态度，在法律层面，《信托法》并未有禁止信托公司刚性兑付的明确规定，对此，《九民纪要》此次进一步明确强调，并对案件中易存在争议的细节进行了明确。根据《九民纪要》第92条：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以”抽屉协议“或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”

笔者认为，《九民纪要》第92条体现出协调监管规定的趋势，列举“保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款”、“抽屉协议”等与前述规定相配合，体现行业实际及监管趋势，并对刚兑行为认定为无效后的受托人赔偿责任予以明确，可见第92条表现了最高院意图基于行业实际情况及监管趋势，对于各地法院在审判信托纠纷案件中给予更加专业、明确的指导，一方面降低审判难度，同时也避免产生审判结果与监管规定冲突的尴尬。

在实务操作中，笔者发现时常会出现当事人因《信托公司管理办法》第三十四条宣称案涉合同因存在保底或刚兑条款而无效，从而逃避违约责任的情况。如近日仍有信托公司公告称，在其所涉多起信托受益权回购相关案件中可能存在信托公司以远期受让等形式提供兜底承诺、从而导致案涉合同可能因违反《信托公司管理办法》第三十四条而无效的情形[2]。然而，该等案件中，信托公司作为信托财产受益人，将信托受益权转让给他方，并于特定期限后再行回购同时向他方支付转让价款。该等合同安排并未发生于作为受托人的信托公司与受益人之间，亦未承诺保证信托财产的最低收益。在部分已决案件结果披露公告中，法院均判决由信托公司支付转让价款并承担相应违约责任，并不存在案涉合同被认定无效的情形。《九民纪要》发布后，笔者认为对于何为无效的兜底或刚兑条款的司法认定将更加清楚，该类合同无效之抗辩或将进一步减少。

此外，值得注意的是，《九民纪要》中对于刚兑行为的认定，和此前资管新规中对于刚兑行为的认定略有不同。资管新规第十九条规定：“经金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：

从上述规定可以看出，监管部门认为刚性兑付的主体包含发行人及管理人，而《九民纪要》中仅对管理人的刚性兑付进行了无效认定，并未规定发行人保本保收益的行为认定为无效。结合《九民纪要》第89条之规定，也不能完全排除在司法实践中认定非金融机构发行人进行保本保收益的承诺有效的可能性。

四、受托人的举证责任

《九民纪要》第94条明确规定信托公司作为受托人履行勤勉尽责、公平对待客户等义务的举证责任，否则承担相应赔偿责任。一般司法实践中是“谁主张，谁举证”，但在受托人是否履职尽责方面，实行举证责任倒在此前的司法实践中，当资管计划不能如约兑付或出现亏损时，委托人，尤其是某些自然人委托人，往往不清楚该资管计划的运营情况，也不了解受托人具体的尽责履行情况，甚或不清楚该资管计划的具体投资及盈亏情况，在这样的前提下，要求委托人去举证受托人未能尽到尽职履责义务，对委托人来说，确实是较为困难的。其存在往往需要先诉受托人履行披露义务，再根据受托人提供的披露材料，来了解该资管计划的实际运营情况。而由于许多合同关于披露文件的内容约定较少，委托人往往难以得到足够保护。

笔者认为，第94条体现了案件审理中金融机构承担更为严格的责任和义务的趋势。信托公司作为受托人，需要从内部制度、流程、工作机制等方面举证，并形成完整的证据链条，以证明自己在纠纷发生之时已有效履行勤勉尽责义务，避免承担赔偿责任。