基本案情

2019年4月8日，一则《上市公司高管被指性侵养女四年警方立案》的新闻一经发布，迅速引来社会关注。女孩“李星星”（化名）自述约从2016年刚满14岁起，开始遭到其“养父”鲍某的长期性侵，被指又遭到“养父”各种方式的“折磨”。由于被控性侵实施者是一位精通法律的专业人士，担任上市公司高管及重要职务，同时任众多知名企业的法律顾问，近日，该事件在网络持续发酵。目前，最高人民检察院、公安部已派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。

近些年来，媒体接二连三曝出未成年人遭性侵的新闻事件。根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金和北京众一公益基金会共同发布的调查报告显示，2018年“女童保护”所监测统计的案例中，有相当一部分案例是多名儿童受害，年龄既有14岁以下，也有14—18岁这个年龄段。数据分析发现，施害者往往是被害者的亲朋好友，他们往往利用熟人身份作掩护，更容易接近受害者并取得其信任。同时，熟人身份也增长了施害者的心理优势，使得性侵案件更易发生。  

本案涉及的法律问题

一、关于我国的收养法律制度

这个案件的出现也同时暴露了我国收养监管制度的缺失，也让民间送养、非法收养问题再次暴露于公众视野。

根据我国《收养法》第六条的规定，收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。第九条规定：无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。

在本案件中，根据现有资料，李星星被鲍某“收养”时，鲍某43岁，李星星接近14岁，二人年龄差只有28岁左右，不满足法律规定的年龄40岁的年龄差距条件。同时，根据《收养法》的规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。鉴于鲍某与李星星不满足收养条件，二者之间不成立法定的收养关系，而属于私自送养、照看关系。私自收养即未办理收养登记、自行建立亲子关系/类亲子关系的收养。根据报道，鲍某某4月9日在接受《中国经营报》采访时对“收养关系”予以否认，并称从未办理过收养手续。

在李星星与鲍某不成立法定收养关系的前提下，则李星星母亲的送养行为是否符合规定？

根据《收养法》第五条的规定：下列公民、组织可以作送养人：（一）孤儿的监护人；（二）社会福利机构；（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。此外，根据《收养法》的规定，收养还必须满足以下条件：（1）收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意；（2）生父母送养子女，须双方共同送养。即生父母一方未经另一方同意，不得送养其子女。

根据目前的资料显示，送养时李星星已经接近14周岁，李母的送养行为必须满足“有特殊困难无力抚养子女、并征求李星星本人的同意，与父亲共同送养”等条件。根据媒体报道，李母送养女儿的初衷为“从小磕磕碰碰一直不顺，为“冲灾”认养父母”。如果属于此情况，那么李母的送养并不符合“有特殊困难无力抚养”这一条件，同时，送养当时，是否已征得李星星本人的同意，送养当时孩子的父亲人在何处，均有待进一步调查核实。

由此可以看出，尽管我国现行立法规定了明确的送养、收养条件及明确必须满足法定的登记要式主义。但在法律规定之外，仍存在违反规定，私自送养、非法收养的情况。为此，建议加快相关立法修订，明确法律责任，在强化安全保障的前提下，对于违反法定收养程序的收养人、送养人给予处罚，构成犯罪的，依法还应追究刑事责任。

二、关于监护人的监护职责问题

根据上述，鲍某与李星星之间并未建立法定的收养关系，则李星星的父母仍然为其法定监护人，仍负有法定的监护义务（但这并不改变李星星与鲍某共同生活期间，鲍某某对于尚未成年的李星星仍负有看护、照顾的监护义务）。

根据《未成年人保护法》第五十三条的规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。根据《民法总则》的规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

鲍某性侵事件曝光之后，不禁要问：李星星与鲍某生活的几年时间里的，李星星的父母是否尽到法定的监护职责？根据媒体披露的信息，2015年9月，李母通过中间人和鲍毓明约定见面，谈妥将女儿李星星“送养”给鲍毓明，从此，鲍毓明以“养父”的身份带走了女儿。自此以后，李母并未尽到法定监护义务，反而将女儿置于危险的境地，遭受了不为人知的“折磨”。正如媒体的追问：“亲生女儿有着长达四年的性侵遭遇，作为母亲，竟然毫无察觉、全然不知”？

关于李母送养女儿是否有其他意图。根据《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发〔2010〕7号）第17条之规定，要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。“明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的”，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。 

另外，根据法发〔2010〕7号文的意见，对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

目前，李母与鲍某某之间就李星星的送养是否存在金钱交易即“李母是否存在借送养之名出卖亲生子女”尚有待公安机关的进一步侦查。

应该说，鲍某性侵事件折射出我国在对监护人履行监护职责的监管、惩处力度及对未成年人保护方面存在明显的漏洞。建议有关部门对于李母与鲍某之间关于“送养”的具体过程及细节进行深度挖掘并查明，在查明案件事实后，对相关责任人作出严肃处理。

三、关于鲍某认定强奸罪的可能性分析

根据我国刑法规定，与不满十四周岁的幼女发生性关系的，以强奸论，从重处罚。本案中，鲍某作为谙熟法律的专业人士，自然不会明知故犯。根据目前所公开的案件信息及李星星的陈述，双方第一次发生“性关系”，李星星已年满14周岁。因此，在之后的几年时间里，鲍某的行为是否可能认定为构成强奸罪，根据相关规定，则要充分考虑鲍某是否利用了特殊优势地位以及考虑小女孩自身是否自愿。

鲍某是否利用了特殊优势地位？

根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条规定：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”根据两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

李星星称，多年里她被鲍毓明长期控制，受到严格监控。本案中，尽管鲍某与李星星并非法定收养关系，但李星星作为未成年人，鲍某临时看护人，对其仍负有监管、看护义务，应该属于对李星星负有特殊职责的人员。

关于被害人是否“自愿”的认定？

根据邓学平律师的观点：“根据我国现行法律，跟已满十四周岁以上的女性发生性关系，只要对方出于自愿且不属于卖淫嫖娼，法律是不能介入的。”这里就要重点分析二者发生性关系是否出于自愿？从目前媒体的报道来看，双方当事人各执一词，女方声称其遭到了监禁、控制和持续性侵，而男方则坚称女方属于“恩将仇报”。双方也都向媒体公布了各自的一些证据。

李星星的代理律师北京千千律师事务所发布的文章指出，只有全面考虑事发时李星星的年龄、认知水平和身体状况、成长的经历，鲍毓明的身体状况、身份背景、鲍毓明与李星星所处的角色地位、相处模式等因素，才能更准确地去理解和认知被害人的是否自愿问题。

众所周知，一个十四五岁的女孩，对男女关系，对所谓的爱和爱情，尚未形成成熟的认知，这个年龄段的孩子无论外表如何，其心智尚未成熟。因此，即便已年满14周岁，无论其做出如何表现行为，但鉴于行为人对于自己的“性权利”仍无法做出与其年龄、智力水平相适应的意思表示，所谓的“自愿”不能作为加害人的免责事由。据此，有观点提出：建议刑法立法设定“特殊强奸罪”年龄，分三档：

·对与不满14岁女孩发生性行为的，直接定强奸罪，不问是否明知年龄；

·对与14至不满16岁女孩发生性行为的，除非确能证明不知年龄，否则即按强奸罪论处；

·对与16至不满18岁的，如果是女孩的特定关系人，如家庭长辈之于家庭成员、教师之于学生、医生之于患者等，利用了优势地位引诱发生性行为的，应认定为强奸。

尤其是对于利用特殊优势地位实施犯罪的行为人，其社会危害性更大，行为人利用与被害人共同生活，有与之接触的便利条件，在物质、生活条件等方面对被害人形成支配关系，处于绝对优势地位，实施性侵害犯罪更为隐蔽，持续时间更长，社会危害更大，应当从重处罚。

后记——引申思考

建议严厉打击网络非法送养产业链，从源头上保障未成年人的合法权益。鲍某性侵事件曝光之后，我们在反思案件本身存在的法律问题的同时，更要追根溯源，小小年纪的李星星为何会落入“鲍某”之手？母亲是通过何种渠道将女儿“送养”给一个陌生男人的？背后是否存在不为人知的“非法交易”。从报道来看，李母和鲍某是通过网络平台认识，媒体曝光的鲍某的手机上有一张QQ访问记录的照片，他连续访问了近数名“送养”“送养小孩”“送养女宝宝”的用户空间。来自法治周末记者调查发现，在他们栖身的网络世界，送养者、中介、收养者已然形成了一根衔接紧密的链条。通过记者的调查，发现大众熟知并且在日常生活中使用甚广的平台以及各大APP上，都有相关利益链。已暴露出来的网络送养产业链仅是冰山一角。建议有关部门要加大对于网络非法送养利益输送的打击力度，加强对互联网平台内容的监管和执法力度，严厉打击各类通过网络渠道非法送养、“买卖”幼童、幼女的违法犯罪行为，从源头保障未成年人的合法权益。（声明：本文的任何内容仅作者个人观点，均不代表上海市海华永泰律师事务所的任何法律意见或建议。）