二、规范关联交易及同业竞争

【融资影响基本概要】

关联交易是投融资交易的重点关注事项之一，其对于公司的治理和经营发展来说可能是双刃剑。新公司法扩大了关联交易制度下关联人员和关联交易的适用范围，并加强了对关联交易的制度规范。

【新公司法项下如何合规进行关联交易】

1. 增强关联交易及管理人员同业竞争的防控措施

(1) 适用关联交易规范的主体从董事、高级管理人员扩大至监事，以及“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人”。

(2) 适用范围扩展为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，但关联交易审批程序并未明确排除控股股东和实际控制人及其关联人。

(3) 关联交易范围扩大到间接交易，即包括直接或间接与公司订立合同或进行交易的情形，但未对间接交易形式进行明确界定。

(4) 就关联交易的制度规范而言，新公司法增加关联交易报告制度，要求关联交易需向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

(5) 增加董事回避表决权规则，董事会在就关联交易决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数，出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。此外，新公司法规定的上述董事回避表决权规则亦同样适用于董事会就董事、监事和高级管理人员拟从事与其任职公司同类业务事项进行表决的情形。

【尚待探讨的影响】

l 新公司法未明确规定股东会审查关联交易以及经营管理人员从事同类业务的强制回避表决制度。有限责任公司仍然存在关联股东在相关股东会中左右股东会对该等交易的审查情况以及对于从事同类业务的决议情况，投资人股东同时投资多家从事同类业务的公司亦属于实操中常见的情形。

2. 经营同类业务的报告制度及决议制度未将独立董事和不代表公司执行公司事务的董事作为例外

(1) 新公司法要求董事、监事和高级管理人员自营或为他人经营与其任职公司同类业务需向董事会或股东会报告并按照公司章程的规定获得决议通过，该等规定将例外情形的审批权从股东会扩大到股东会或董事会，在一定程度上有利于通过董事会决议允许例外情况，降低了该等事项决议成本。

(2) 但规定并未明确将独立董事和不代表公司执行公司事务的董事排除在外，故无论何种类型的董事，无论是否执行公司事务，融资交易中企业在拟自营或为他人经营与其任职同类业务时，均需要履行相应的报告程序并按照公司章程的规定经过董事会决议或股东会决议通过。

3. 新增横向刺破公司面纱并由相关方对彼此债务承担连带责任的制度

(1) 新公司法第23条规定在保留现行公司法下传统的刺破公司面纱制度（即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任时的债务连带责任）的情况下，还横向扩展了刺破公司面纱制度，要求公司股东及其控制的两个以上的公司如有前述行为的，各公司均需对任一公司债务承担责任。

(2) 在这一规则下，共同从事了“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的相关主体，对于该等损害公司债权人的行为应当承担一定责任；不过需要注意的是，该等行为损害的是公司债权人利益，但被控制实体之间需要对彼此债务承担连带责任，似有扩大责任范围之嫌，将突破公司独立人格原则，故其实际适用情况和要求有待进一步观察。

五、公司组织结构和公司治理的相关调整

【融资影响基本概要】

(1) 新公司法对法定代表人的人选以及法定代表人代表公司所从事的民事行为的法律效果进行了较多调整和补充完善。

(2) 在新公司法中纳入“视同董事”、“影子董事”制度的出发点是强化控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员的责任。“视同董事”、“影子董事”制度可以强化公司治理透明性和合理性。

(3) “视同董事”和“影子董事”制度的背景下，针对控股股东或实际控制人直接或间接参与公司事务导致公司或其他股东利益受损的情形，公司以及其他股东向控股股东或实际控制人主张责任具有了法律依据。参考控制权收购项目中的实操情况，创始股东可能需要考虑投资人可能会在协议中加入一定的风险隔离措施，以避免其自身构成“视同董事”或“影子董事”进而需要承担赔偿责任。

【新公司法项下公司治理新增哪些权利和义务】

1.法定代表人的职权及责任

(1) 新公司法将法定代表人的适格人选从现行公司法项下的董事长（或执行董事）或经理拓展到了董事或者经理。企业融资中，不少初创公司由于核心管理层人数较少，创始人在行使其董事委派权时，除其自身担任董事长外，还可能委派公司的非核心人员担任董事以填补董事会中的空缺席位。在新公司法放宽法定代表人的任职条件后，创始人出于风险隔离的考虑，可不在亲自担任公司的法定代表人而是委托一名非核心人员董事担任。但相较于创始人，此类受托担任法定代表人的董事与公司的利益绑定可能并不足够密切。若受托担任法定代表人的董事以公司名义所作出的民事行为对公司不利，将会导致公司利益乃至投资人利益的受损。

(2) 同时公司股东之间的内部文件，例如股东协议等文件中对于法定代表人职权的限制并不能产生对抗善意相对人的作用，善意相对人仍可基于法定代表人的表见代表行为向公司主张合同责任。

(3) 融资交易中，企业应注意投资人可能依据上述规定主张法定代表人责任，但需要就法定代表人的“过错”进行举证，其次从权利主张的流程上而言，当然，投资人也依赖于公司向法定代表人追责，若公司怠于配合，则投资人可能基于法定代表人的董事身份发起股东代表诉讼。

2. 视同董事和影子董事

（1）视同董事

l “执行公司事务”作为界定控股股东或实际控制人涉及“视同董事”的判断标准。新公司法第67条规定了“制订公司合并的方案”为董事会的法定职权事项，控股股东需要为其所不能主动控制的事项（例如董事会所做出的决议事项）承担董事责任，扩大了控股股东的责任范围。

l 企业融资交易中，若控股股东和实际控制人落入“视同董事”范畴时，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，并应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意义务。但在某些情况下，控股股东的利益与公司的利益可能存在天然的冲突。例如，控股股东可能出于本身的资金的需求推动公司进行利润分配，但利润分配可能会导致公司的现金流短缺进而影响公司的资金安排和业务发展，从而影响其他股东的权益。控股股东和实际控制人构成“视同董事”并需要承担类似董事的忠实义务、勤勉义务以及合理注意义务，可以考虑以公司的日常经营事项为限；对原本就属于股东会或股东决策的事项（例如增减资、分红等），是否也落入“视同董事”的范畴有待考察。

（2）影子董事

l 除“视同董事”的制度外，新公司法亦引入了“影子董事”的制度。“影子董事”制度中也需要考虑公司、控股股东与其他股东之间的固有利益冲突。例如，控股股东在公司经营不善资金短缺的情况下可能会主导公司发行类别股或者以较低的价格发行普通股，并指示董事和高级管理人员促成发股交易，上述资本运作从短期角度而言，直接导致了其他股东的股权权利的劣后和/或股权比例的稀释，但从长期角度而言对公司的持续经营有利。

l 根据现行公司法以及新公司法，如董事或高级管理人员直接损害股东利益，股东应当提起直接诉讼；如董事或高级管理人员损害公司利益继而间接损害股东利益，股东应当提起代表诉讼。在新公司法第192条的语境下，如果股东主张控股股东或实际控制人需要承担连带责任，需要结合问题的性质在直接诉讼抑或代表诉讼程中进行选择。

l 另，新公司法修订在一定程度上会增加投资人委派董事/监事的履职风险。投资人可能在融资交易文件中要求创始人或公司为投资人委派董事购买董事责任险、签署董事赔偿协议等。

3.允许公司选择单层制治理模式，可以不设监事会

(1) 新公司法项下的审计委员会和监事或监事会似乎构成强制性的替代关系。审计委员会是否能够充分代替监事会在现有公司治理体系下的监督职能，可能还存在探讨和观察的空间。例如新公司法第189条规定了董事执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况下，股东可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼，但上述法规并没有明确在公司选择设置审计委员会的情况下，股东是否能够请求审计委员会向法院提起诉讼（尽管新公司第69条规定审计委员会“行使本法规定的监事会的职权”）。

(2) 审计委员会在履行前述职权时，由于审计委员会本身是董事会的下设机构，审计委员会成员也即由公司董事担任，审计委员的成员具有的公司董事和审计委员会成员的双重身份之间可能存在利益冲突，会能否中立地处理诉讼事宜，也可能存在一定的疑问。本次新公司出台后，审计委员会能否代替监事会的全部监督职能，特别是与非财务事项相关的监督职能，还有待进一步观察。

(3) 融资项目中，委派董事的投资人都有更大的空间可在审计委员会中争取到席位，并且人选也可以是具有目标公司所处行业经验的人士，而并非必须是会计专业人士。新公司法中新增了公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员的机制，而也势必将对职工董事本身的专业能力（特别是财务知识储备）提出更高的要求。

(4) 结合融资交易项目的实践，在新公司法生效后，鉴于多种治理机构的设置可选性，融资的企业被投资人委派何种类型的代表有待进一步考虑。在投资人享有董事席位的情况下，投资人可能考虑争取其委派的董事一并成为审计委员会的成员，从而可以享有更多的监督职权。融资企业在面对投资人针对审计委员会席位的要求时需要采取谨慎态度，特别是投资人参与投资同行业其他公司的情况下，可能需要争取说服机构投资人放弃审计委员会席位。

(5) 在投资人不享有董事席位的情况下，融资的企业需要考虑到投资人通过委派监事可获取的核心利益主要在于参与董事会会议以及对公司董事以及高级管理人员进行监督。就参与董事会而言，投资人一般委派一名董事会观察员以获得列席董事会会议甚至是在会议中参与讨论的权限；而就监督权而言，尽管新公司法依旧赋予了监事诸如提议董事、高级管理人员解任，要求其纠正行为以及提出派生诉讼的权利，但此类监督权并不是对董事、高级管理人员日常所做出的商业经营决策的监督，而是对其违法或违反公司内部制度行为的监督。因此，在融资交易中，创始人可能面临投资人争取监事会席位的谈判，抑或是退而求其次选择董事会观察员席位。

4.股东知情权等权利保护

(1) 新增明确有限责任公司的股东及持股百分之三以上的股份公司的股东，可以自行及委托专业机构查阅公司会计凭证，并规定股东还可以查阅、复制公司的全资子公司的同等资料，强化了股东知情权的内容。

(2) 在公司法进一步强化包括对股东知情权在内的相关股东权利保护，而公司往往难以证明股东有不正当目的，难以对股东泄露公司商业秘密等侵权行为予以追责的情况下，对创业企业及其创始人而言，谨慎选择公司股东，搭建合适的股权架构，就变得更加重要。

(3) 建议创业企业及其创始人对于可能存在疑虑的潜在股东，应尽量避免其成为公司的直接股东，可选择由其通过持股平台间接持股等方式，以降低相关风险。

(4) 另，根据新公司法，公司无需向董事会和股东会提交财务预算或决算进行审议，给予了公司一定的财务灵活性和自由度。参与审议年度预算、决算方案是投资人重要的保护性事项和知情权诉求之一，以促进投资人对公司全年度经营安排的了解和监督。就本项修订，创始人股东与投资人的交易文件层面，可能着力磋商沟通是否继续维持年度预算及决算方案作为股东会/董事会的审议事项之一，或加强有关公司年度预算、决算的知情权。

5.简易及小规模合并（类似强制排除权（Squeeze Out）条款）

(1) 新公司法第219条规定了不需要经过股东会决议而应由董事会决议的合并交易：一种是公司与其持股90%以上的子公司进行合并交易，被合并的公司应由董事会决议此事项，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份；另外一种是公司合并支付的价款不超过该公司净资产百分之十的，该公司可以由其董事会对此交易作出决议。

(2) 第一种情形类似境外并购交易中常见的强制排除权（Squeeze Out）条款。在境外并购交易中，收购方在取得目标公司股权的一定比例（一般在90%到95%之间）之后，境外很多国家法律会赋予收购方一个强制排除权，即有权要求剩余小股东必须将其持有的股票出售给收购方，以保证在绝大部分股东已经同意出售的情况下的并购交易的交易效率。本次修订借鉴了该等条款的精神和规则，并将在实践中对并购交易会产生积极影响；类似制度解决了当并购方已经持有一个目标公司（比如A股上市公司/新三板挂牌公司的私有化交易）超过90%的情况下，其他剩余的小股东仍有机会阻碍收购100%股权/股份交易的问题。

(3) 新公司法第219条赋予了公司董事会对拟进行的合并交易不需要支付太多价款情况下的决策权，也会在一定程度上提高公司合并交易的内部决策效率。不过，从反面来看，新公司法就前述两种情形的条款修改也给投资人提出了新的命题，即其在进行少数股权投资时需要提前考虑该等情形下的自我保护机制。