前言

新能源项目受政策调整和市场环境变化影响较大，故对于合同履行中产生争议的，当事人常常愿意主张适用不可抗力或情势变更原则解决问题。情势变更原则在立法层面的确立，旨在为了实现实质公平，但也在很大程度上让合同变更或解除变得容易，这与“合同严守”原则是对立的，在一定程度上不利于维护交易的稳定性，因此在适用时一般均会从严认定。故司法实践中，对其裁判结果也无法达成统一。

本文试就以2020年爆发的新冠疫情导致的光伏产业链涨价问题为背景，浅析其对新能源项目合同履行产生的影响，并就如何适用情势变更制度解决合同履行问题拓展一定的思路，为建设企业、施工企业和供货企业提供拙见。

背景：光伏产业链价格暴涨

2020年年初因新冠疫情大面积爆发，为减少疫情带来的重大影响，全国各个行业先后停工。光伏企业从二月底至三月初复产复工，但在疫情管控、工人返工延期、交通受限等多因素影响下，市场需求依旧不足。第一季度光伏行业各环节价格整体呈现平稳态势。

2020年4月份开始，全球疫情失控，市场需求更加疲软，光伏产业链价格开始下跌，硅料环节较年初价格几近腰斩，幅度高达45%（见表1）。硅片环节、电池片环节、组件环节及光伏玻璃较年初降幅均达到10%以上（上述数据整理于PVInfoLink）。随着国内“630”抢装潮的需求，6月时光伏产业链各个环节价格跌势放缓。6月底，2020年光伏竞价项目名单落地，高达26GW的规模瞬间激起市场浓厚的抢装氛围。7月初，硅料价格率先涨价。与此同时，国内两大多晶硅大厂发生事故，加之新疆疫情复发运输受限，大大加剧市场“供不应求”的局面。在硅料带动下，光伏产业链价格一路攀升。随着年底抢装潮开启，辅料价格也开始失控，特别是光伏玻璃，由于疫情导致产能不足等问题使得组件企业出货面临严重危机。

第一部分情势变更制度的解析

一、情势变更的法律规定

《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

二、情势变更的构成要件

（1）存在情势变更的事实。

第一、客观性和基础性。《民法典》将“情势”表述为“合同的基础条件”，故应符合客观性和基础性的基本要求。必须是客观存在且与合同履行密切相关法律事实变化方可适用情势变更制度。

第二、不可预见性。不可预见表明在订立合同时根本无法预见，应当以一个客观理性人的立场进行合理考量，同时结合当事人特定行业的主体身份、经验、惯例等综合进行判断。

（2）情势变更应发生在合同订立后及合同义务履行完毕之前。

主要是指合同在履行过程中发生情势变更方可适用，如合同标的已经发生了符合合同目的的交付，原则上当事人不得再行主张情势变更。如果一方当事人未按照约定或者法定的期限履行完毕，而是迟延履行，同时在迟延履行期间发生情势变更事实，不适用情势变更制度。

（3）继续履行合同对于当事人一方明显不公平。

情势变更制度的核心是发生了“不公平”的事实导致双方当事人之间的利益明显失衡，严重违背公平诚信原则，对一方显失公平，而并非该客观事实不可履行。

3、适用情势变更制度的法律后果

（1）前置程序：合同双方再交涉。发生情势变更事实后，“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”，再次调整双方权利义务，促使双方达成一致意见使合同归于平衡，从而能够适应基础条件的变化。

（2）人民法院或仲裁机构变更或解除合同。发生情势变更事实后合理期限内当事人仍然协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同。

三、情势变更与商业风险区别

《民法典》在规定情势变更原则时，将情势变更与商业风险进行了严格区分，即情势变更不属于“商业风险”，将商业风险在情势变更适用中予以排除，此处的商业风险应做狭义理解。在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，最高法强调了对情势变更与商业风险的区分标准：（1）商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；（2）情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。

四、不可抗力与情势变更的关系

在司法审判中，结合复杂的具体案情，对情势变更和不可抗力进行严格区分存在着极大困难。在理论界，韩世远教授认为，不可抗力与情势变更并非泾渭分明，二者存在一定共性，即都会规范到当事人没有承受的、支配领域外的风险。《民法典》颁布后，不再将不可抗力排除在情势变更事由之外，只要造成了履行艰难、继续履行对当事人不公平，不论其属于不可抗力还是其他客观原因，都可能构成情势变更。

此次疫情后，我国立法机构明确新冠疫情及其防控措施为不可抗力。此后，最高人民法院发布的《新冠肺炎指导意见（一）》、《新冠肺炎指导意见（二）》均将其作为情势变更的事由进行了规定。此时，不可抗力事件是否可以适用情势变更制度成为无法回避的问题。《民法典》第533条并未将情势变更规定为不可抗力的对立面，从而扩大了情势变更的适用范围。

第二部分疫情影响下新能源项目合同实务要点

一、建设工程施工合同履行中因疫情导致财产损失、费用增加的，该费用应由谁承担？

（一）构成不可抗力的，按照合同约定履行，无约定的，根据法律规定处理。

1、合同约定优先。合同中对于不可抗力造成的损失及费用增加等问题，一般都会进行详细约定。一旦产生争议，人民法院也会基于尊重意思自治的原则按照合同约定进行处理。

2、合同无约定，依照法律规定协商或诉讼。《民法典》中对于不可抗力引起的合同不能履行，赋予了当事人解除合同的权利。同时还规定了“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”等内容。

如双方在合同中未约定不可抗力事件发生后的责任承担，在协商无果的情况下，任何一方均可考虑根据实际情况决定是否通过诉讼或仲裁的方式适用公平原则解决。

（二）未对承包人构成不可抗力，但继续履行合同成本将大幅上涨的，承包人可与发包人协商谈判，无法协商一致的，可向法院或仲裁机构申请适用情势变更制度处理。

最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第一条规定：“当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。”

最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）第二条规定：“买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款。疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限。”

上述规定可以作为因疫情导致成本增加的合理诉求依据，但应根据《民法典》对于情势变更制度的规定，优先与合同相对方进行再交涉，无法达成一致的，可向法院或仲裁机构主张变更或解除合同。但司法实践中情势变更制度的适用更为严格，尤其是在约定了固定价格的合同中，通过相关案例总结，可知人民法院更倾向于将履约成本的增加定义为商业风险，认为材料价格的上涨属于承包人自行承受的风险范围。

二、设备买卖合同中，卖方能否依据情势变更制度免除逾期交货的违约责任？

新能源项目中最关键的工作就是安装设备，设备能够如期供应将直接导致新能源建设项目的进度。建设单位一般采取以下两种方式：第一、EPC总包模式。总承包方负责施工、设备采购和安装，一般为交钥匙工程。第二、总包只负责施工不负责设备采购和安装，由建设单位自行采购安装。在第一种模式中设备交货、安装通常在EPC合同中进行了明确约定，但第二种模式则需单独讨论供货商逾期交货对履约的影响。

如因疫情的影响已经不可避免地造成买卖合同项下设备逾期交付的，可以考虑以不可抗力为由免除延迟交货的违约责任，但并非没有限制，在司法实践中需要注意两个问题，一是不可抗力发生后，卖方需严格按照法律规定及合同约定履行必要的通知义务，否则需承担相应的过错责任。二是对于不可抗力导致的延迟交付行为卖方需承担其与不可抗力事件存在因果关系的证明责任。此次疫情事实上并未导致全国范围内的交通封锁，逾期交货的行为发生时并未封锁交通或存在其他非因本次疫情导致卖方违约的，则不得适用不可抗力免责。

值得注意的是，新能源项目中光伏、风电设备会因抢装潮、政策导向及其他市场供需关系不平衡的原因而导致供货不足，此次疫情中尤其是光伏材料的涨价也导致了组件企业出货遭遇严重危机。卖方期望通过疫情原因主张免除全部违约责任的难度较大。

三、疫情影响能否作为解除合同的条件？

首先，应依照已成立的合同内容认定疫情影响是否满足合同解除条款。符合约定的，按照合同约定处理。其次，合同中未作约定或不符合合同约定的，分两种情况：一是疫情影响构成不可抗力的，则可适用《民法典》第563条第一款，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；二是疫情影响并未导致合同不能继续履行，但继续履行将对一方显失公平的，则可适用《民法典》533条情势变更原则解除合同。

值得注意的是：在适用情势变更制度时，最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）要求：当事人要求适用情势变更原则变更或者解除合同的，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。

最高法提出这样的要求是因为在商事领域中，法官对于每个特定行业的风险及重大波动很难做到清楚了解的程度，为避免经验判案或过大的自由裁量权，故对情势变更原则的适用一般会从严审查。但不论适用情势变更制度是否严格，其核心是需要对不可抗力事件能否适用情势变更制度进行充分论证，提出的证据要完全符合情势变更制度的构成要件，此时法院仍然可以根据案件情况适用情势变更原则。

第三部分法律风险防范及建议

司法实践中，情势变更制度的构成要件较多，每个要件的判定均需要综合考虑合同约定、交易内容、双方主体的具体情况、行业及市场情况、外部环境、国家政策等等各方面因素。如疫情影响光伏产业链大幅涨价带来的问题，应从行业的价格波动进行深度的数据分析论证，以及结合当地行政主管部门发布的调整文件等资料作为重要参考，即事实论证时从经济因素、政策因素、行业特点等全面提出由此受到影响的依据与证明，在解决合同履行问题时方可有理有据主张适用情势变更制度。故，现提出以下风险防范及建议：

针对新能源项目建设单位：

针对已签订的各类合同进行梳理，分类将相对方是否存在违反施工合同、买卖合同内容的行为进行总结归纳，并就以上问题及时与施工方、供货方沟通合同履行事宜；

如因疫情导致施工方或供货方履约困难的，建设单位应根据合同约定采取发函、电联、面谈等方式督促合同继续履行保证施工进度。如施工方或供货方主张不可抗力免责的，要求其提供相关主管部门出具的发生不可抗力的文件及不可抗力对其产生实质性影响的证明文件。在此需要注意，对于相关索赔事宜，建设单位应根据不同情况判断；

对于恶意违约的，建设单位应及时解除合同并根据合同约定主张违约责任，无法达成一致的，应尽快提起诉讼；

疫情影响外送线路施工的，建设单位考虑施工方的履约能力等因素，尽快通过变更合同范围等方式保证施工进度。如的确无法按期完成导致不能并网的，考虑能否与国网公司签订书面协议确定并网条件，以保证项目电价不受影响。

针对新能源项目施工方、供货方：

针对已签订的各类合同进行梳理，判断疫情对自身的影响的程度，确定能够按时竣工、供货，并就以上问题及时与建设单位沟通合同履行事宜；

仔细审核合同中不可抗力条款，严格按照条款的约定梳理是否能够主张不可抗力进行免责抗辩。已经发生不可抗力的，应履行必要的通知义务以减少对方的损失。最重要的是要妥善保存履行通知的证明，确保诉讼中己方举证，防止承担过错责任。

整理和固定发生不可抗力的证据资料。保留好政府明文规定不能复工期间的文件。对于其他导致不能履约的因素，如现场不具备施工条件、疫情交通管制导致设备不能运输、隔离导致施工人员匮乏等因素，企业需注意保存照片、视频、文件作为证据资料使用。

对于材料上涨导致合同项下成本增加的，可参考上文提供的法规、政策性文件等有关规范，公平友好的与建设单位谈判并进行再交涉。对于最终仍无法达成一致意见的，可考虑通过诉讼、仲裁方式主张适用情势变更制度解决。

5、施工方、供货方解除合同的，需综合考虑各种因素。如前文所讲，并非所有因疫情导致的因素均属于不可抗力，能否适用情势变更制度也较为严格。如不符合合同约定或不能适用情势变更原则而单方解除合同的，不但会承担相应的违约责任，对于已完成的工程结算也会产生影响。因此应先考虑与建设单位协商解除并签订书面协议。

寄语

2021年国内疫情控制稳定，社会经济逐步恢复，但受疫情影响2020年新能源项目建设存在诸多问题将会在今年集中爆发。建设单位、施工单位和供货单位应理性对待问题，相互理解，在友好共赢的原则下共同保障合同履行。同时国家能源主管部门也应尽快针对疫情实际情况对新能源项目政策做出必要调整，维护项目建设良性发展。作为新能源企业的法律从业者，李正纲团队愿为各大企业提供优质法律服务，帮助企业共渡难关。

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