为防控疫情,国务院于2020年1月26日发布《关于延长2020年春节假期的通知》,延长假期至2月2日。随后,各省市、各行业也逐步根据本区域实际情况,将复工延后至2月9日之后,地方建设主管部门要求建设工程项目延迟开(复)工。建设工程施工类型企业可能面临建设工程施工合同/分包合同难以正常履行、合同约定工期延误、建材成本上升、优先权丧失等法律问题。本文针对具体各省市建设工程的延期开(复)工情况,以及延期复工后的各类法律问题做相关法律分析,供业主、总包以及分包方参考:
一、各省市关于建设工程延期复工的通知主要内容整理(未详尽)
截至目前,各省大部分复工时间为2月10日,其中某些个别省会及相关地区单独制定建筑工地延期开工时间。内容如下,仅供参考,具体复工时间以当地有关通知为准。
省市 | 延期复 工内容 | 发文 名称 | 发文时间 | 备注(针对该省省会及重点城市进行相关文件整理) |
安徽省 | 安徽省内各类企业不早于2月9日24时前复工,涉及重要国计民生的相关企业除外。 | 《安徽省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》 | 2020.1.29 | 合肥市疫情防控应急指挥部发布了《关于有序做好全市企业复工复业的通告(第10号)》 市内其他各类企业不得早于2020年2月9日24时前复工。其中建筑业企业复工复业时间: 2月24日,重点民生工程(含市政重点工程、轨道交通工程、省市重点工程等)。 3月2日,一般民生工程(包括安置房等建设工程)。 3月9日,其他工程(包括房地产等建设工程)。 |
河南省 | 河南省内企业除防疫物资生产、居民生活用品供应、物流企业外,其他企业复工期限推迟到2月9日。 | 《河南省新型冠状病毒感染的疫情防控工作》 | 2020.1.31 | 郑州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领导小组办公室通告(第10号): 重点民生工程(含市政重点工程、轨道交通工程、省市重点工程等)2月25日可以复工; 一般民生工程(包括安置房等建设工程)3月6日可以复工。 其他工程(包括房地产等建设工程)需要到3月16日复工。 |
江苏省 | 江苏省内各类企业不早于2月9日24时前复工。 | 江苏省政府办公厅发出《关于延迟企业复工的通知》 | 2020.1.28 | 苏州市住房和城乡建设局1月27日发文(苏建函质【2020】23号)《关于全力做好建筑行业新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》,文件要求:全市春节期间停工、确定节后新开工的所有房屋建筑及市政工程项目,建设、总承包等单位应在2月20日后方可复(开)工,原定于2月20日前开标的项目均延期开标,具体时间另行通知。 南京市建委于1月31日发布了《关于做好全市建筑工地新冠肺炎疫情防控工作的通知》,进一步加强全市建筑工地节后疫情防控力度,坚决避免疫情在建筑工地传播:要求严格落实复工项目管控,全市各在建房建、市政工程 ( 含轨道交通工程 ) 复工时间不得早于 2 月 9 日 24 时;相关从业人员在复工前不得提前返回工地。对于涉及城市运行、疫情防控及其他重要国计民生的重大项目,确需提前复工的须一事一议。 |
浙江省 | 浙江省内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障公共事业运行必需(供水、供气、供电、通讯等行业)、疫情防控必需等相关企业除外。 | 《关于延迟企业复工和学校开学的通知》 | 2020.1.27 | 杭州市城乡建设委员会于2月7日发布《杭州市建设工程项目严格疫情防控有序复工导则》,明确规定: 2月10日起,允许重点民生工程(含市政重点工程、轨道交通工程、亚运项目、省市重点工程等)及其混凝土生产、渣土运输等必要配套企业申报复工。 2月15日起,允许安置房建设等一般民生工程申报复工。 2月20日起,允许具备条件的其他工程(包括房地产等建设工程)申报复工。 除主城区外,余杭,萧山和富阳根据各区自身情况有了更明确的复工时间规定。 余杭区建筑企业、建设工地原则上不早于2020年2月29日24时开复工(除经批准同意的保障城市运行、疫情防控需要以及其他涉及重要国计民生的建设项目外)。具体可开复工时间另行通知; 萧山区建设项目原则上自2020年2月20日起办理复(开)工审核(经批准同意的涉及重要国计民生的项目除外); 《富阳区建设项目复工导则》规定,2月10日起允许具备条件的重点民生工程申报复工;2月15日起允许具备条件的安置房等一般民生工程申报复工;2月20日起,允许具备条件的其他工程申报复工 |
山西省 | 原则上省内各类企业不早于2月9日24时前复工,坚持精准复工和生产人员最少化原则,企业强化疫情防控,各级政府加强监督管理。 | 山西省人民政府办公厅发布《关于延迟企业复工的通知》 | 2020.2.1 | 太原市住建局1月31日发文《关于加强建筑工地疫情防控工作的紧急通知》明确:全市新建项目和节前停工的在建项目不得在3月1日晚24时前开工、复工,拟返并参与工程建设的管理人员、务工人员在3月1日前暂勿返并;疫情防控、轨道交通、污染治理等需连续作业和应急处置工程,经市住建部门审批同意后,可按审批时间开复工,建设单位及各参建单位对参与工程建设的管理人员、务工人员应分批有序组织返并,并严格履行疫情筛查和疫情防控方案报备。 |
福建省 | 福建省内企业已开工的继续稳产,减少工人流动。除涉及保障城市运行必需等涉及重要国计民生的相关企业稳定生产、做好服务保障外,其他企业要根据自身情况不早于2月9日(农历正月十六,星期日)24时前复工。 | 福建省人民政府办公厅《关于延迟省内企业复工的通知》 | 2020.1.29 | 福建省住房和城乡建设厅于2020年1月27日发文《关于做好房建市政工程节后复工工作的通知》: 一、施工单位要落实企业主体责任,对湖北疫区拟返闽的从业人员一律推迟返闽,具体返闽时间等待通知。 二、房建市政工程需要在2020年2月9日前复工的,项目建设单位应当向属地住建主管部门报告,经属地政府同意,同时应当采取严格防护措施,确保从业人员安全健康。 |
山东省 | 山东省内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及重要国计民生的相关企业除外。 | 山东省人力资源和社会保障厅下发《关于延迟省内企业复工的紧急通知》 | 2020.1.29 | 济南市住房和城乡建设局于2月6日发布《关于做好建筑工地开(复)工疫情防控工作的通知》:从即日起,我市建筑工地开(复)工应严格执行以下程序: (一)各施工现场根据本通知制定的疫情防控开(复)工标准,对在建项目的疫情防控情况进行全面自查和整改。 (二)对存在问题全面整改符合要求后,施工项目向工程项目所在地街道办事处提出工程开(复)工复查申请,各区县辖区内的施工项目开(复)工由各区县住房和城乡建设主管部门统一协调落实。 施工项目申请开(复)工时需提交以下资料: 1.《建筑工程开(复)工复查申请书》 2.《建筑工程开(复)工现场疫情防控措施自查表》 3.施工项目疫情防控小组人员名单及联系方式 4.施工项目疫情防控专项工作方案及异常情况应急预案 (三)施工项目现场疫情防控措施、安全生产条件和扬尘污染治理措施必须同时符合要求方可开(复)工。 安全生产条件和扬尘污染治理措施开(复)工要求另行公布 |
河北省 | 河北省住建厅发文明确全省所有建筑工地开复工时间不得早于2020年2月9日24时。工程勘察、设计、施工、监 理、质量检测、造价咨询、施工图审查、招标代理等建筑企业复业时间不得早于2020年2月9日24时。 | 河北省住房和城乡建设厅发布了《关于严防严控新型冠状病毒感染肺炎疫情强化建筑工地开复工、建筑与房地产企业复业管理的通知》 | 2020.1.31 | 石家庄市房地产业协会发布《关于全力做好我市房地产行业企业新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的通知》:号召石家庄全市各房地产行业内的企业积极做好疫情防控工作,要求各开发企业项目销售案场、接待中心、经纪门店停止举办各类大型活动,减少人员聚集;做好售楼案场、接待中心、经纪机构门店的现场消毒和卫生防疫工作;建议各开发企业、经纪机构调整节后上班时间至少推迟到2月8日(正月十五)以后,避开春运高峰,减少人员密集流动,切实降低人群感染风险。 |
北京市 | 要求全市房屋建筑市政基础设施工程不早于2月9日(正月十六)24点复工或新开工,并要求必须对施工现场和生活区实施封闭式集中管理。 | 北京市住建委于2020.1.29发布《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》 | ||
上海市 | 要求各类建筑工地不早于2月9日24时复工或新开工,相关务工人员在复工前不提前返回工地。 | 上海市住建委于2020.1.27发布《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》 | ||
天津市 | 各建筑工地所属建设单位负责组织项目各参建单位对春节放假期间或假期前已离津人员进行排查登记,立即通知其暂缓返津,何时返津,视疫情控制情况和统一部署再另行通知 | 天津市住房城乡建设委于2020.1.28发布《关于做好我市建筑工地疫情防控工作有关问题的通知》 | ||
重庆市 | 要求本市行政区域内各类企业复工、复产时间不得早于2020年2月9日24时。 | 重庆市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室于2020.1.28发布《关于我市企业复工复产有关工作的通知》 | ||
湖北省 | 经省防控指挥部研究决定,全省各类企业复工时间不早于2月13日24时。 | 湖北省召开新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控例行新闻发布会 | 2020.1.29 | |
广西壮族自治区 | 通知要求要求2月9日前,全区所有在建项目一律不得复工,具体复工时间根据疫情发展情况另行通知 | 广西省壮族自治区住房和城乡建设厅印发《关于加强全区住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》 | 2020.1.30 | 南宁市住房和城乡建设局于2月10日发布《关于疫情防控期间我市房屋建筑和市政基础设施工程复工有关工作的通知》 一、复工时间安排 (一)2月10日起,涉及保障城市运行必需、疫情防控必需、存在重大风险确需应急处置的建设工程可以复工。 (二)2月24日起,其他建设工程可以复工。 (三)通过互联网等信息技术开展网上办公、远程办公和居家办公的优先复工。 |
四川省 | 明确各地住房城乡建设行政主管部门要密切关注本地疫情防控进展,按照当地疫情防控指挥部的统一要求,自行确定建筑工地开工复工时间,同时加强对开工复工项目疫情防控指导,督促施工单位严格落实疫情防控措施。凡是疫情防控措施落实不到位、项目管理人员未到岗及安全条件不合格的,应暂缓开工复工。 | 四川省住房和城乡建设厅印发《关于切实做好新型冠状病毒感染肺炎疫情建筑工地防控工作的紧急通知》 | 2020.1.28 | 成都市住房和城乡建设局、成都市卫生健康委员会《关于做好成都市建设工程项目新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》成住建发〔2020〕33号:二、做好复工准备:施工单位应做好项目复工前的疫情防控工作,除涉及重大民生项目外,原则上不在国家法定假期结束前复工。项目达到如下条件后,向属地行业部门提出复工申请,合格一家复工一家。 (一)成立项目经理负责的疫情防控机构,设立专人专岗,安排专项资金、调度防疫物资,全面负责本项目防疫工作,对接属地行业主管部门、疾病控制部门,24小时值守。 (二)现场设置单独的隔离观察宿舍,用于需临时隔离观察的人员集中单间生活居住,隔离观察措施应符合属地疾病控制部门要求。 (三)保障防疫物品充足到位,项目应准备足够的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品(储备不少于一周用量)。 (四)排查开工储备人员两周内往来史、接触史,杜绝疫情的输入性、扩散性蔓延。 (五)所有工地打围封闭,严格进、出场管理,实行实名制考勤。房屋建筑和市政基础设施工程,以项目为单位,施工总包企业牵头落实实名制管理,在市住建局“智慧工地”平台中及时填报项目劳务分包企业信息,真实采集和录入全部进场人员的姓名、身份证号、工种、班组、籍贯、住址等真实信息,对故意错报、瞒报人员情况的,纳入实名制诚信记录,发起失信联合惩戒。 |
湖南省 | 湖南省行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时,涉及重要国计民生的相关企业除外 | 湖南省工业和信息化厅发布《关于指导复工企业做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的意见》 | 2020.2.2 | 长沙市住房和城乡建设局1月28日下发《关于切实加强防疫期间全市施工工地管理的通知》:全市新建项目和节前停工的在建项目不得在2月8日(正月十五)晚24时前开工、复工;春节期间未停工项目和需提前开工、复工的特殊项目,要制定完善的疫情防控方案,明确开工、复工范围,严格落实工地复工要求,实行属地社区和相应的建设行政主管部门双报备审批制。 |
甘肃省 | 暂无企业复工时间通知,不过辖区内部分地方通知各类企业不得早于2月9日24时前复工。 | 甘肃省交通运输厅发文:全省公路建设项目(不含冬季末停工项目)2月底前不得复(开)工。 | ||
广东省 | 要求各类企业复工时间不早于2月9日24时,涉及保障城乡运行必需等相关企业除外。 | 广东省人民政府下发《关于企业复工和学校开学时间的通知》 | 2020.1.28 | 广州市住房和城乡建设局于2月4日发布《关于切实做好建筑工地复工前后疫情防控管理的紧急通知》:全市各区所有新建、节前停工的在建房屋建筑工程(含地下综合管廊工程)不得在2月9日24时前开工、复工(涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需和涉及重要国计民生及其他特殊情况的相关项目除外)。 深圳市住房和建设局于2月6日发布《关于在房地产领域加强疫情防控严格落实复工备案管理工作的通知》:全市各房地产开发企业、房地产经纪机构、房地产估价机构(以下称房地产企业)应严格执行不早于2020年2月9日24时前复工营业的要求。2月10日后,各房地产企业应根据深圳市及所在辖区疫情防控要求,结合企业自身情况,按程序备案后方可复工营业。在此期间,各企业应依法保障员工的合法权益。 |
辽宁省 | 辽宁省内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需等重要国计民生的相关企业除外。 | 辽宁省人民政府公布《辽宁省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》 | 2020.1.31 | 沈阳市人民政府关于印发《沈阳市应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业经营发展若干政策措施的通知》(沈政发〔2020〕4号):加快重大项目建设:按照市政府确定的开复工时间节点及相关要求,推动重大项目、重大工程能复工的尽快复工,具备开工条件的抓紧组织开工;按照“特事特办”“急事急办”的原则,简化流程、快审快批,并从即日起开通工程建设项目招投标在线平台,畅通重点项目开复工绿色服务通道。针对项目建设中的规划选址、土地指标、征拆排迁、审批手续办理等“8+2”类关键环节受阻问题,实施项目管家、工作专班等制度,加快项目建设落地步伐。 |
云南省 | 除涉及保障公共事业运行必需等涉及重要国计民生的相关企业外,省内各类企业及建设工程项目不早于2月9日24时前复工。 | 云南省住房和城乡建设厅《关于进一步做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控有关工作的紧急通知》 | 2020.1.28 | 昆明市住房和城乡建设局于1月27日印发《春节后复工新型冠状病毒防控工作方案》的通知:工作要求:昆明市所有建设工程在疫情得到有效控制前暂不开展春节后复工工作。请监管机构通知参建企业,拟返昆的管理人员、务工人员须留在原所在区域接受统一管理,杜绝赶往工地的盲目流动造成不必要的疫情传播。 |
吉林省 | 全省在建建筑工地,除因施工安全需要不能停工和涉及疫情防控必需抢险、抢修项目外,2月9日前,原则上不得开复工,2月9日后需要开复工的项目,应向当地住建主管部门报告,经住建主管部门与相关部门共同确认,防疫防护工作措施到位,符合防疫防护要求的项目方可开复工。 | 吉林省住房和城乡建设厅于2020.1.31发布《关于加强住建行业疫情防控工作的补充通知》 | ||
陕西省 | 陕西省行政区域内企业复工时间不早于2月9日24时,除涉及等涉及重要国计民生的相关企业。 | 陕西省应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组办公室于2020.2.1发布《关于有关单位复工事宜的通知》 | ||
内蒙古自治区 | 内蒙古自治区内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障公共事业运行必需等涉及重要国计民生的相关企业除外。 | 内蒙古自治区人民政府办公厅于2020.1.30下发《关于延迟企业复工、学校开学和行政事业单位实行弹性工作制的通知》 | ||
海南省 | 为有效应对“返工潮”对海南防疫工作的影响,海南省企业可灵活安排工作。从岛外返琼人员一律实行14天隔离观察,有症状的一律集中观察。 | 海南省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作指挥部于2020.2.1作出决定 | ||
宁夏回族自治区 | 宁夏回族自治区内各类企业不早于2020年2月9日24时前复工,涉及重要国计民生的相关企业除外。 | 宁夏回族自治区人民政府于2020.2.1发布《关于延迟企业复工学校开学和行政事业单位实行弹性工作制的通知》 | ||
贵州省 | 贵州省行政区域内春节期间停工的所有房屋建筑和市政工程项目,不早于 2020 年 2 月 9 日 24 时前开(复)工,并做好施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控。 | 贵州省住房和城乡建设厅于2020.2.1发布《关于认真做好房屋建筑和市政工程施工领域新型冠状病毒感染的肺炎疫情外防输入内防扩散的紧急通知》 | ||
江西省 | 不早于2020年2月9日24时前复工。 | 江西省人民政府关于加强疫情科学防控推进全省企业复工复产的通知 | 2020.2.10 | 南昌市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部(洪新冠指发〔2020〕27号)《关于疫情防控期间企业有序复工复产的实施意见》明确复工复产条件(一)企业复工复产申报程序:省级疫情一级响应解除前,在企业确保防疫万无一失的前提下,做好企业复工复产工作。2020年2月10日后需要复工复产的企业,由企业向属地指挥部提出书面申请,属地指挥部负责审批。(二)必须具备条件:1.建立防控体系。成立企业防控领导小组,制定防控方案和应急预案,建立日报告日监管机制,形成清单式、表格化、信息化的管理台账,核查人员疫情,做好复工复产上岗前个人防护知识全员培训,员工防控教育全覆盖。2.加强员工管控。对员工实行实名制管理。确诊病例和疑似病例的密切接触者暂不返岗,湖北等重点地区员工暂不返岗。落实员工近14天旅居史、接触史和健康情况报告制度,员工返岗时,必须取得并随身携带居住地所在乡镇(街道)以上单位出具的健康证明。对有发热、乏力、咳嗽、腹泻等症状的员工,必须及时与属地基层医疗机构联系进行预检分诊,视情况转运至定点医疗机构就诊。3.实行封闭管理。各类企业要根据自身情况进行封闭管理,细化封闭管理措施。4.保障防护物资。企业要根据防疫需要和工种特点,为职工配齐医用口罩等防护物品,保障所需的消杀用品。5.设置留观场所。企业要设置应急临时留观点,按防疫需要和防疫标准设置足够员工隔离留观场所。6.鼓励错峰上岗。鼓励企业采取有效措施,安排行政人员和生产人员错峰上岗,减少单班在岗人数。7.做出责任承诺。企业需向属地指挥部作出书面责任承诺,确保已做好复工复产的疫情防控准备,开工后若出现疫情,企业立即停工,并承担相关法律责任;员工需向企业承诺,本人向企业报告的行程去向、健康状况真实可靠,一旦发现隐瞒,须承担相关法律责任。8.保障安全生产。各复工复产企业要认真履行安全生产主体责任,扎实做好安全生产各项工作,要制定企业安全生产保障措施和应急预案,确保安全复工复产。 |
黑龙江省 | 全省行政区域内各类企业复工复业时间不早于2月9日24时,涉及保障城乡运转必需(如供水、供电、供气、供热、通信、公共交通、环保、市政环卫等行业)、疫情防控必需(如医疗器槭、药品、防护用品、消杀用品生产运输和销售等行业)、群众基本生活必需(如食品生产、物流运输、超市卖场等行业)和其他涉及重要国计民生的相关企业除外 | 黑龙江省政府办公厅于2020.1.30发布《黑龙江省人民政府办公厅关于延迟全省企业复工复业的紧急通知》 |
二、关于新冠病毒疫情是否构成建设工程施工合同/分包合同中的“不可抗力”问题
根据我国《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任……本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据法律规定可看出,此次新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力必须满足“不能预见”和“不能避免并不能克服的客观情况”。在疫情发生前,无人能够知晓该冠状病毒的来源、出现的时间、地点、爆发的情况及感染的区域、面积、对人体的伤害以及如何处理等情况,爆发至今,未能有相关药物提供有效治疗并阻止其传播,因此,该疫情是符合不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,其性质属于不可抗力。
本次新型冠状病毒疫情与2003年的“非典”疫情相似,能够参考2003年的“非典”在审判实践中认定的情况,针对2003年的“非典”,司法实践基本认定其性质为不可抗力。比如最高人民法院在(2007)民一终字第52号民事判决以及上海二中院(2004)沪二中民二(民)终字第354号民事判决等。
2020年2月2日上午,中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书,该企业2月1日在中国贸促会线上认证平台申请不可抗力事实性证明并提供相应材料。经网上提交、审核环节,第二日即2月2日收到证明书(如图)该证明书也能够明确证明本次疫情爆发确实属于不可抗力。
三、疫情作为一种不可抗力情形发生,能否构成建设工程施工合同履约的免责或减责事由
根据《民法总则》180条:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。”《合同法》94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的……”可以看出,不可抗力归根结底就是作为一种免责机制而设计的法律制度。简单的说,在法律法规没有另行规定的情况下,建设工程施工合同的各方在履行合同过程中因不可抗力的原因导致的工期延误等后果,一般不需要承担相关违约责任。
但是本团队律师认为,不能简单的看疫情属于不可抗力就想当然的认为合同中的违约能够完全免责,是否免责还需要具体结合工程合同的签署和履行情况进行讨论:
1、本次疫情是否发生在合同履行期间。不可抗力的事件必须是在合同的履行期间内发生的,如果本次疫情发生在合同订立之前或履行之后,或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时,则不能完全免责或减责。
2、是否存在因果关系。根据法律法规的相关规定,只有合同不能履行由不可抗力导致,合同当事人才能以不可抗力为由主张免责,所以新冠病毒疫情导致的工期延误一般而言是具有因果关系而可以免责的;但若合同没有约定瘟疫或疫情的不可抗力条款,疫情爆发对合同履行未造成实质性障碍,或者违约情形不受疫情影响,则当事人不能以新冠病毒疫情爆发构成不可抗力为由主张免责。
若合同没有约定明确,只是因疫情期间间接造成施工成本增加,尚未达到实质阻碍工程建设目的的,则较难直接主张构成不可抗力。具体可根据合同相关约定、市场价格波动等理由要求调整合同价格或适用公平原则,请求法院对部分条款进行调整。
3、符合免责的情形,但免责不意味着可以放任损失扩大。《合同法》第118条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应采取适当的措施,减少不可抗力造成的损失。”司法实践来看,对施工方单方放任损失的索赔行为或在不可抗力事件发生前就已发生延期违约的情况下,法院往往认为该部分放任损失的工期及费用索赔不能成立,施工方仅在不可抗力影响所及的范围内免除责任。
当事人在新冠病毒疫情发生后,放任该损失增加,对于扩大损失,该方当事人不能以疫情为由主张免责,这也符合公平原则。《建设工程施工合同示范文本》通用条款“17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”该表述也是符合相关原则及法理的。
浙江省高级人民法院也在2020年2月10日出具了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》,其中第2条第4款“当事人违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”该指导意见也同样能够证明相应观点。
四、建设工程施工合同/分包合同各方能否以疫情为由要求解除合同
从本文第一部分可知,全国各省市地方均在本次新冠病毒疫情爆发后,响应国家政策,积极制定地方性政策控制人口流动以及延缓复工日期,保障人民的健康权利。
各城市对交通的管制、开工的延迟,导致工程项目无法及时开(复)工,设备材料成本也存在一定程度的增加,这对各地各类工程项目产生了不同程度的影响,具体可能产生合同部分无法履行、全部不能履行以及合同延期履行的情况。
发生了合同难以履行的问题,除了合同双方协商一致处理完成以外。因协商不成,可能涉及单方解除合同或者主张变更合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的……”该新型冠状病毒疫情的发生属于不可抗力,可以作为解除和变更合同的法定事由,但是法定的解除和变更事由也存在一定限制和要求,必须是本次疫情导致合同完全不能履行,合同目的完全无法实现时,才能据此解除合同,比如特定工程,必须在工期内(疫情爆发期间)完成,则合同当事人可以不可抗力为由解除合同。如果合同只是部分不能履行,在不可抗力事件消失后应当继续履行合同。
本团队律师提示,在适用不可抗力事由解除合同时,需要区分不可抗力和情势变更的适用问题。
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”情势变更规则主要针对客观基础和外界环境发生了不可归责于合同当事人的根本性变化,使一方当事人处于极为不利的境地,如果继续坚持履行合同,会给当事人造成显失公平的后果,有悖于公平原则,需要对合同进行变更或解除。
主张不可抗力需要根据《中华人民共和国合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”在合同履行过程中,履行及时通知相对方、提供证据证明不可抗力对合同履行产生影响、避免损失扩大等义务,否则应该对对方造成的扩大损失承担责任。发出通知时要注意保留书面证明材料,并证明对方已收到通知;若通过电子邮件、微信等形式,需要确认到达了对方指定的邮箱、微信号,最好有对方的回复和确认。通知的内容应当包括解除合同的要求或主张变更合同的要求,以及相应的不可抗力证明。
在无法运用不可抗力进行救济时,可以考虑依靠情势变更之规定,要求法院酌情裁量,予以补偿。
五、针对疫情期间工期延误、市场材料、人工成本大幅上涨或紧缺等问题
建设工程项目通常采用固定综合单价或固定总价的价格模式,承包人在面对市场材料、人工成本大幅上涨或紧缺问题,能否对原施工合同约定价格进行调增,区分以下情形:1、有约定调价条款,原施工合同中对发生疫情作为不可抗力可调价格有明确约定的,从约定调价。2、没有约定或约定不明的,建议可依据情势变更主张变更合同条款,变更计价约定并通过书面明确。
本律师团队提示,根据住建部和发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”承包人在合同无法调价的情况下,可以根据上述规定,要求发包人承担费用,以达到公平原则。
六、建设工程优先受偿权的六个月期限是否可以因不可抗力事由延长?
建设工程款优先受偿权是一种法定优先权,无需当事人另外予以明示。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条明确规定,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”所以说,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,该期间为不变期间,不存在中止、中断或延长的情形,不可以因为疫情的不可抗力而延长。
根据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第22条:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本条规定将优先受偿权的起算点,由“竣工之日”改为“发包人应当给付工程款”之日,此处应当给付工程款之日的一般理解为合同约定的付款条件成就之日。根据新法优于旧法的原则,优先权起算日期按照“应当支付工程款之日”需要满足几个条件:1.付款金额可以确定;2.付款条件已成就;3.承包人在付款条件成就时,履行了明确结算款项的催付行为并且最终宽限期届满。发包人应当支付工程款之日根据三个条件得以明确。承包人在发包人应当给付工程款之日起半年内仍未向发包人书面通知或以司法途径主张优先受偿权的,六个月过后,优先受偿权丧失。
本律师团队建议,即便是在疫情期间,施工企业也需要及时在六个月内书面通知发包人,主张相关权利,避免施工企业的优先受偿权丧失。
(海华永泰律师事务所 扶羽斌律师团队)