新冠疫情的推动，线上办公、智慧生活改变了传统的办公、生活方式，越来越多的企业选择自主研发或者委托他方开发计算机软件系统以推广自己的产品与服务。本文从软件系统服务受托方的角度出发，总结数百份软件服务合同，并结合审判案例，就合同起草、审核中需要注意的法律风险点加以分析。

一、合同的性质

合同的性质影响当事人权利的行使、义务的履行和责任的承担。作为软件服务的受托方，以提供满足委托方需求的系统软件为其主要义务。在合同签署时受托方要注意辨别签署的合同性质，是属于技术开发合同、技术服务合同还是承揽合同、买卖合同。

根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。该合同强调受托人按照委托人提供的技术资料、原始数据，按约制定和实施研究开发计划，完成研究开发工作，交付研究开发成果。技术开发合同比较重视对技术的开发，如果该种合同标的技术已经由他人公开，致使合同的履行不再有意义的，当事人可以解除合同。在此类合同下，受托人所接受的委托重点在于“技术开发”，是一种从无到有的过程。技术服务合同是当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。委托人为受托人提供工作条件、完成配合、接受成果并支付报酬。而受托人按照约定完成服务项目，解决技术问题并传授解决技术问题的知识。多数情况下，企业委托信息科技公司提供某项目软件系统服务而签署的合同是技术服务合同。受托人根据委托人的业务需求开展调研、测试、安装、上线、运行，并提供对委托人业务人员的培训，使其能够正常操作业务系统。技术服务合同可以说是从有到完善、匹配的过程。

而承揽合同与技术服务合同不同，承揽合同中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬。在承揽合同中承揽人以自己的设备、技术和劳力，完成工作。技术服务合同中也有相似的情形，受托人以自有设备、技术和人员将软件系统交予委托人，不同点在于承揽人交付成果后即完成工作，技术服务合同主要解决的是技术问题并且要传授解决问题的知识，承揽合同中并无此要求。此外，对于定作人而言，法律规定其享有随时解除合同的权利，不过由此造成承揽人损失的，应当赔偿。如果根据合同的内容判断属于承揽合同的，对承揽人而言为此支付的人力、物力、财力、时间成本都是存在一定的风险，那么在起草或审核合同条款时，就应当注意到法律风险点，及时的对风险条款进行修改和调整。

实践中，存在大量的关于计算机软件的采购项目，双方当事人签署的合同名称有《系统采购合同》、《软件销售合同》等，但内容上并非软件系统买卖，多属于计算机软件开发、技术服务合同。

所以，软件系统服务业务中，不同的合作方式，不同的合同类型，约定的当事人权利义务责任大不相同。对受托人而言，一方面要从商业沟通过程中明确软件服务项目的工作内容和要求，另一方面也要在签订合同时认真审查合同条款判断是否与磋商时的约定相符，减少对合同性质的误解，避免不必要的责任和损失。

二、计算机软件服务合同的审核要点

一般的，计算机软件服务项目合同条款通常包括双方当事人的信息（名称、法定代表人/负责人/联系人、联系地址、电话、传真、邮箱）、定义与解释、合同标的、合同生效和期限、权利与义务、标准和要求、项目实施（调研、测试、上线、试运行、验收和维护培训）、支付与结算、知识产权条款、信息数据安全和合规、保密条款、不可抗力条款、违约责任、争议解决、合同变更、附件表单等其他内容，在起草、审核时要留心注意以下方面：

1、服务内容要具体清晰

对合同而言，合同的名称并不能真正反应合同的性质，如计算机软件开发项目的合作中，双方多以“项目合作合同”、“项目服务协议”、“软件产品采销合同”、“系统销售合同”来命名。实际上合同性质如何，是要根据合同中约定的服务内容、双方的权利义务来判断。双方应当在合同中明确约定，交付的内容，如何交付。买卖合同的，约定清楚合同标的，交付方式，这种情况下多是买方支付价款获取卖方的计算机系统账号、密码，或是卖方配合安装，以达到使用系统软件的目的。如果受托方通过提供软件测试、调研、上线、运行、维护等服务的，那么在合同中受托方应当注意自己的义务范围。哪些环节哪些工作内容是由己方负责的，哪些是委托人为主负责方受托人为配合方的。双方的权利义务责任对应到位，一方面便于确认合同的性质，另一方面也便于后期锁定出现纠纷时的责任方。

一些合同签署时当事人对权利义务的约定比较概括，比如“委托方按照合同约定提供相关的数据材料、提供工作场所并按时支付合同款项。受托方按照合同约定为委托方提供满足需求的软件系统并交付相应文件资料。”这种模糊性的约定，在没有配以附件或附表的情况下，很难在出现纠纷时确定责任方。对受托人而言，在技术服务合同中，受托人的义务是较重的，如果没有将服务内容进行细化，受托方会存在举证困难。

所以，建议受托人在签订技术服务合同时应将双方的服务内容明细化，尤其是将服务项下的系统调研、测试、上线、运营、维护等各个环节的要求和标准书面确定下来，以正文或附件的形式体现均可，如需求确认单、项目确认表、项目合作职责分工表、项目交接单等文件形式，既能够明确委托方的需求，又可以及时核实受托方的服务完成进度。

2、实施环节规范化、时间截点书面化

计算机软件服务项目实施过程中需要经历很多环节，系统设计、系统调研、测试、上线、试运行、运行、验收确认、后期运维等，每一个环节会涉及到合同价款的阶段性支付。所以在软件服务合同中可以附件的形式加以约定。在每一环节完成之后由双方项目负责人予以签字书面确认。系统开始上线的，双方签署上线确认单进入试运行，在试运行期间结束后，软件符合约定要求的，应当及时要求委托方签署软件验收合格确认单。此外还应注意，因签署验收合格确认单的主动权在委托方，为避免委托方无故拖延或不予签字确认的问题，可在合同中约定“在乙方（受托方）提交验收合格申请后的2个工作日内，若甲方（委托方）未予及时回复，或延迟签字、不予签字的，则验收合格申请书提交期满即视为系统验收合格，甲方已在验收合格确认单上签字确认。”

项目实施环节确认书面化，可以让受托方的工作量可视化，使委托方直观的感受到受托方的工作内容和价值，也是保护自身利益的操作步骤。各个环节的书面文件签署，既是委托方对应阶段支付对应价款的依据，也是受托方证明其已经合格履行了合同约定的义务且已得到委托人确认，有权要求委托方支付价款的重要凭证。例：

3、知识产权权属约定清楚    

计算机软件服务合同中知识产权条款是一项重要条款，尤其是在计算机软件开发合同中。受托方应当意识到其所提供服务是仅保障委托人对标的软件的合法使用权，还是标的软件的所有权和知识产权。起草和审核合同时，要注意提交内容中是否涉及标的软件的源代码和核心技术文档。

源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现。按照源代码类型区分软件，分为自由软件和非自由软件，一般的，自由软件的源代码是公开的，使用人可以通过修改源代码重新编译，对于非自由软件则是不公开源代码，通过非正常合法手段获取软件的源代码的行为涉嫌侵权。源代码和核心技术文档对标的软件而言是软件系统知识产权的核心，涉及到计算机软件著作权的归属，是公司重要的资产。所以，如果委托方支付的价款并不足以对价软件系统知识产权价值的，那么就要格外注意在合同约定中避免约定交付内容中包含有源代码和核心技术文档。源代码和核心技术文档的交付，往往意味着计算机软件的著作权发生转移。虽然根据《计算机软件保护条例》第十一条规定“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。”但若未在合同中清晰权属，容易造成权属纠纷和侵权纠纷。

所以，受托方所提供的计算机软件系统非为委托方特别定制特别要求的情况下，建议明确软件系统的所有权和知识产权归受托方所有。即便在特别定制的情况下，也建议明确为提供标的软软所使用的基础系统即受托方已有的软件系统的所有权仍归受托方所有。

常见的知识产权条款表述有以下但不限于以下几种，具体到个案还应根据具体情况作以针对性的表述。

“乙方（受托方）保证是标的软件产品的合法所有权人及知识产权所有人，乙方保证其提供的属于第三方的软件已取得第三方许可，乙方不可撤销地许可甲方（委托方）在按照本合同约定支付全部价款后，不受地域和目的的限制永久免费使用标的软件产品的权利。”

“本合同属于系统建设及运维外包服务类，合同项下的系统及软硬件（包括新的技术开发成果）所有权及项目成果、全部知识产权归乙方（受托方）所有。在任何情况下甲方不对乙方就本项目系统享有任何知识产权。乙方授予甲方在本合同目的项下有效期内的使用权，甲方不得对乙方的系统提出任何知识产权的要求。”

“乙方（受托方）为甲方（委托方）开发的本合同项下的项目成果（包括软件、技术设计、外观设计、实用程序、工具、模型、源代码和文档）属于外包项目范畴，且无论部署在甲乙双方任何一方现场系统中，其相关所有的知识产权都归乙方（受托方）所有。乙方授予甲方在本合同目的项下的本合同有效期内的合法使用权。”

三、计算机软件纠纷的管辖

从纠纷管辖的角度来看，服务委托合同、承揽合同、买卖合同属于一般商事合同纠纷，通常因合同履行、价款支付等事由的由民事审判庭管辖，而技术开发合同中更多涉及到知识产权权属纠纷和认定，归知识产权审判庭审理。

根据《上海市高级人民法院关于调整基层法院知识产权案件、行政案件和未成年人刑事案件集中管辖的公告》（2018年7月1日实施），知识产权民事案件包括涉及技术合同纠纷的案件。

就上海而言，在地域管辖上，基层人民法院受理的知识产权案件实行相对集中管辖，由上海市浦东新区、徐汇区、杨浦区、普陀区人民法院负责审理。具体如下：

在级别管辖上，上海法院知识产权民事案件管辖范围和级别管辖按照《上海市高级人民法院关于调整本市法院知识产权民事案件管辖的规定》〔2016〕35号执行。

四、司法审判案例指导

1、纠纷案件概况

在司法实践中，计算机软件合同纠纷提请的诉讼案件数量呈现越来越多的趋势。经笔者检索，以计算机软件开发合同、技术服务合同为案由的纠纷案件截止2020年4月6日共计10420件，案件数量逐年上升（详见图1），且在大量的纠纷案件主要集中在经济发达地区，其中上海的案件数量排居第一（详见图2），这也与上海的经济地位和市场需求有着重大关系。从行业分布上来看，也与计算机软件、技术服务合同的供需行业相匹配，主要集中在科学研究和技术服务业，信息传输、软件和信息技术服务业（详见图3）。

2、以案说理

（1）关于合同性质

在“原告银河公司与被告山丽公司技术服务合同纠纷一案”中，原被告签订有《XX公司数据安全防护软件及实施项目合同书》，合同约定由被告向原告提供防水墙数据防泄漏软件以及安装调试、实施、培训、维护等技术服务，以实现原告在合同中约定的一系列要求并确保项目稳定运行。后双方因软件质量问题产生纠纷，提起诉讼。在诉讼中，原被告对项目合同书的性质产生争执，一审法院也将 “原被告双方签订合同书的性质如何认定”作为案件的争议焦点之一。

经法院审理认为：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。本案原、被告双方为实现保障原告企业内部重要数据不遭外泄，防止用户造成企业数据泄密的目的，签订项目合同书，从合同书的内容来看，该合同的标的为技术服务，技术服务费的内容包含应用软件费、系统安装调试费、系统实施与维护费。上述合同目的及内容符合合同法关于技术服务合同的要件，因此原、被告双方签订的合同应认定为技术服务合同，被告辩称的该合同系软件买卖合同没有事实及法律依据，本院依法不予支持。”

基于此，法院进一步根据技术服务合同的法律规定，对受托人（被告）的义务以及报酬的支付作出判决，判定受托方（被告）应当按照约定完成服务项目、解决技术问题、保证工作质量、并传授解决技术问题的知识，因涉案项目的安装中出现的问题被告一直未能解决，故认定致使合同目的无法实现，原告有权解除合同，并根据“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”的规定，支持了原告要求被告退还已支付的款项及利息的诉讼请求。

（2）关于管辖法院

在“原告真鲜公司与被告管易公司技术服务合同纠纷一案”中，原被告双方签订有《管易软件电子商务系统销售合同》，被告对案件管辖提出异议，并认为涉案合同虽名为销售合同，但实为技术服务合同，应由上海知识产权法院管辖。一审法院经审理裁定：“本案所涉合同虽名为《管易软件电子商务系统销售合同》，但并非纯粹的计算机软件买卖，而是需要在有关计算机软件版本的基础上，针对原告的特殊需求进行二次开发和调试，故不属于典型的计算机软件买卖合同，而更符合计算机软件技术服务合同的特征。此外，本案的主要争议焦点并非被告未原告交付合同项下的计算机软件，而是原告认为被告开发的计算机软件不符合合同约定，故本案的争议属于就技术合同内容发生的争议。根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》，鉴于本案所涉合同的标的是计算机软件，本案的基础法律关系是计算机软件服务合同，本案所涉争议是就技术合同内容发生的争议，均属于计算机软件民事案件范畴，故本案应当由上海知识产权法院管辖，本院对本案没有管辖权，被告提出的管辖权异议成立。”

最终，法院支持了被告对合同性质和管辖权异议的主张。虽说本案的原被告双方均为上海公司，裁定法院也是在上海，但管辖权异议的成立在诉讼程序上似乎为被告争取到了更多的应诉准备时间。

（3）关于知识产权

另外在“再审申请人奥克公司因与被申请人欧科公司技术服务合同纠纷一案”中，法院经审理裁定“在技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果属于受托人。当事人另有约定的，按照其约定。《计算机软件保护条例》第十一条规定，接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。本案中，双方当事人未约定涉案计算机软件的著作权的权属，故涉案计算机软件的著作权应由受托人欧科公司享有。合同约定欧科公司应向奥克公司交付“终版程序”，现有证据不能证明“终版程序”包括源程序，涉案计算机软件的源程序的著作权属于欧科公司，奥克公司关于欧科公司应向其交付源程序的申请再审理由无事实和法律依据，不能成立。”

也正如在本文中提到的，源程序的交付涉及到知识产权权属的转移和认定，即便是在现有法律对其归属有一定规定的情况下，也应当尽可能地在合同中予以明确。

计算机软件服务合同的起草与审核是一项系统性的工作，对于商业活动而言，合同不仅是交易达成的体现，也是提前防范风险的保障。对于合同起草和审核者来说，既要清楚项目操作流程，也要熟悉法律的规定，才能做到提前预判，在合同条款约定时合法规避掉其中的商业风险和法律风险。