摘要：关于侵犯优先购买权的股权转让合同的效力，司法实务中最常见的分为无效说和有效说，有效说逐渐占据主流。本文基于《九民纪要》有效说的立场，对律师审核股权优先购买权的相关风险点提出新的理解。
关于侵犯优先购买权的股权转让合同的效力，协议有效说逐渐占据主流，如上海市第二中级人民法院认为“此处无效的为股权转让的处分行为，而非股权转让协议。”[1]新近的《九民纪要》也采用有效说的观点。基于《九民纪要》的规定，律师对有关风险点的审核角度也与无效说不同。
一、优先购买权人的风险点
侵犯优先购买权的纠纷一般发生在股权工商登记发生变更之后，优先权股东基于工商变更登记的事实，确认优先购买权被侵犯的事实。转让股东与受让人签订的股权转让协议有效，其他股东无权对股权转让协议单独提起确认之诉。故为避免优先购买权落空，应注意以下风险点：
结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》（下文简称为“《公司法解释（四）》”）第十九条、第二十一条第1 款规定，优先购买权的行使期间按章程规定；如章程未作规定的，优先购买权丧失的情形为“其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年。”
实践中，往往发生转让股东与受让人恶意串通，其通知的转让条件并非“同等条件”，但恶意串通取证殊为不易。为尽可能避免该风险，根据《公司法解释（四）》第十七条第2款规定，其他股东可以诉请其他股东，以合理方式通知同等条件的内容。
根据《公司法解释（四）》”）第二十条规定，转让股东有权在其他股东主张优先购买后，不同意转让股权。由于法律并没有对“不同意转让”的权利进行限制，可能对优先购买权造成根本的损害。实践中，为保障优先购买权的实现，建议可在公司章程规定或者由全体股东达成约定：（1）如转让股东放弃转让，应当向其他股东赔偿其合理损失，并可列举合理损失的范围；（2）可以约定转让股东不得在其他股东行使优先购买权时放弃转让或不同意转让。
根据《公司法解释（四）》”）第二十一条第2 款规定，其他股东实现优先购买权的途径包括：（1）请求按照同等条件购买股权；（2）其他股东非因自身原因不能行使优先购买权，有权直接提起损害赔偿之诉。同时，在且仅在以上两种情形下，其他股东可以同时提起对股权转让合同或者对股权变动的效力提起确认之诉。基于《九民纪要》的观点，建议可以同时提起确认股权变动效力的诉讼。
二、股权转让合同签订方的风险点
有效说侧重于保护签订股权转让协议的受让人的利益，如发生合同无法履行的情形，受让人可以基于股转让合同追究转让股东的违约责任。如合同继续履行的障碍消失，转让股东与受让人不会因股权转让合同无效而重新订立合同，节省交易成本。
由于其他股东优先购买权具有行使期限，因此，以能够证明送达时间的形式履行通知义务更为有利。如其他股东在法定期间内未行使或超过期限行使优先购买权，可以其他股东放弃优先购买权进行抗辩。
采取有效说的司法实践，并非对于受让人来说可以高枕无忧。关于优先购买权，可以在公司章程中约定的事项至少包括：（1）优先购买权的行使期限（可以超过30日）；（2）转让股东可以在其他股东行使优先购买权时不同意转让，也可以放弃该权利。因此，受让人应当核对公司章程的规定，确认转让股东是否按照法律及公司章程规定履行通知义务，以及是否构成其他股东放弃优先购买权。
实务中，转让股东与受让人处于信息不对称的地位，转让股东欺诈受让人的情形时常发生，此时受让人为撤销权人，可以请求撤销股权转让合同。
以上理解以《九民纪要》中关于行使优先购买权时股权转让合同的效力的规定为基础，同时还综合了对《公司法》及《公司法解释（四）》相关规定的理解，错舛乖谬之处，欢迎方家指正。
[1] 参见上海市第二中级人民法院《2014-2018年股权转让纠纷案件审判白皮书》。
