前言

仲裁协议一般以两种形式存在，“合同中的仲裁条款”（Arbitration Clause）和“事后的仲裁协议”（Submission Agreement），其中仲裁条款最为普遍，本文为方便起见，统称为“仲裁协议”。对于涉外仲裁的司法审查程序，有可能发生在不同的国家和地区，本文仅就在中国大陆地区常见的被认定为无效的涉外仲裁协议展开讨论，并就如何避免在涉外仲裁中设置无效的仲裁协议进行有关风险提示。

一、什么是涉外仲裁？

仲裁是以当事人的约定为基础的争议解决方式，即当事人约定将争议提交由一名或三名中立的、由或代当事人指定的仲裁员组成的仲裁庭解决。仲裁应按当事人的仲裁协议的约定进行，仲裁协议通常载于商业合同或适用的投资协议中。

国际仲裁，在我国也称涉外仲裁，即在国际经济贸易仲裁活动中，当事人根据他们的仲裁协议，自愿将他们之间确定的法律关系上已经发生的争议提交各方都同意的仲裁机构进行仲裁的活动。

二、为何要关注涉外仲裁中的仲裁协议设置？

一般来说，仲裁裁决作出后当事人应当主动履行，但实践中却存在大量当事人不主动履行裁决的情况，且因涉外商事仲裁中争议标的金额通常较大，导致仲裁时间与金钱成本较高，故在启动涉外仲裁程序前当事人或律师即应当预判仲裁裁决是否具备被执行的可行性。而确保仲裁裁决可被执行中重要的一环则是仲裁协议应当在被执行地被承认有效，这也是实现仲裁目的并维护当事人利益的重要前提。

三、涉外仲裁协议的常见雷区有哪些？

1、因争议不具备“涉外因素”而被认定无效

判断一个商事争议涉外与否，应当看其是否具有“涉外因素”。首先，关于“涉外因素”的认定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。” 

总结来说，即“当事人”、“居所地”、“标的物”、“法律事实”任一项满足涉外即可，同时，我国还规定了兜底条款，以便灵活适应我国经济社会高速发展及相应司法实践发展的需要。比如“北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案”【案号：(2013)二中民特字第10670号】中，朝来新生公司与所望之信公司因土地补偿款的分配问题发生纠纷。双方根据《合同书》中约定的仲裁条款向大韩商事仲裁院提起仲裁，后朝来新生公司申请北京二中院承认及执行上述仲裁裁决。但北京二中院认为，虽然所望之信公司系外国独资公司，但在法律性质上属于中国法人，双方为在中国境内经营高尔夫球场设立的合同，转让的系中国法人的股权。有关民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在我国境内、诉讼标的亦在我国境内，不具有涉外因素，故不属于我国法律规定的“涉外”。

综上，我国目前的法律法规明确允许当事人根据意思自治，将含有涉外因素的争议提交境外仲裁机构解决，但是能否将不含涉外因素的仲裁争议提交境外仲裁机构由于未做明确规定，在我国司法实践中则出现了不同声音。

笔者认为，由于《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）中没有明文规定当事人约定将无涉外因素提交国外仲裁机构的仲裁协议无效，所以直接认定此类仲裁协议无效是不妥的。根据最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》（征求意见稿）提出的“国内当事人约定将无涉外因素的争议提交国外仲裁机构进行仲裁的，经一方当事人的申请，人民法院应当认定该仲裁协议归属无效”而表达出的对此问题的处理态度，与《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)第五条之“……二、倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者……”保持一致，同时，不直接认定此类仲裁协议无效，也是充分尊重民事案件尤其是仲裁案件中当事人的意思自治。而“经一方当事人的申请后”再进行认定，则是在充分尊重当事人的意思自治基础上，维护国家的司法管辖权，也符合《纽约公约》的立约精神。但为避免出现不含涉外因素的仲裁裁决在中国大陆不被承认并执行的情况发生，笔者仍建议在我国未出台明确的法律规定之前，不含涉外因素的案件不宜约定境外仲裁。

2、仲裁协议内容违反法律规定而无效

仲裁协议内容的合法性主要包括两个方面：（1）提交仲裁的争议是否具有可仲裁性；（2）有效的仲裁协议需要包含法定内容。

关于第一个问题，我国《仲裁法》第2条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”和第3条“下列纠纷不能仲裁: （一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议”，对争议是否具有可仲裁性进行了明确规定。

关于第二个问题，首先我国法律对仲裁协议的法定内容及仲裁协议的无效情形做了明确的规定，详见《仲裁法》第16条“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容: （一）请求仲裁的意思表示：（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”、第17条“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”以及第18条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。

那为何实践中会仍会出现不少涉外仲裁协议因未包含法定内容而被认定无效的情形呢？这是因为不同国家/地区对仲裁协议的法定内容要求均不相同,同样表述的仲裁协议按照一国法律为有效协议，但按照另一国法律可能被认定无效。而就我国来说，由于许多国家的法律规定仲裁协议的内容只须包括“表明将争议提交仲裁的意向”和“仲裁事项”，这就导致较多国际上常见的仲裁协议却不符合我国法律的规定。除非当事人在发生争议后达成补充仲裁协议以消除约定瑕疵，否则应尝试通过确定仲裁协议的准据法，以期解决仲裁协议内容不含法定内容而无效的问题。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条的明确规定：“法院在审查涉外仲裁协议的效力时，应适用当事人约定的准据法，若当事人没有约定准据法但约定了明确的仲裁地，则应适用仲裁地的法律；若当事人既没有约定准据法，也不能确定仲裁地的，则适用执行地法院当地的法律”。因此，笔者建议，当事人在约定仲裁协议时，应提前了解准据法关于仲裁协议无效的规定，并单独列明仲裁协议的准据法，以避免发生仲裁协议因不符合准据法，或纠纷发生后当事人之间未能达成补充协议，而导致仲裁协议无效的情形。

综上，在拟定涉外仲裁协议前，应围绕“涉外”这一中心，紧密把握仲裁协议本身效力及仲裁协议内容符合法律规定两方面（见下图），进行仲裁协议的拟定。

四、涉外仲裁中示范性仲裁协议

在默认争议具备“涉外”的前提下，受篇幅限制，我们列举了较常见的涉外仲裁的示范性仲裁协议，供读者参考：

SIAC MODEL CLAUSE（SIAC示范性仲裁条款）

“Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration administered by the Singapore International Arbitration Centre (“SIAC”) in accordance with the Arbitration Rules of the Singapore International Arbitration Centre ("SIAC Rules") for the time being in force, which rules are deemed to be incorporated by reference in this clause.

The seat of the arbitration shall be [Singapore].*

The Tribunal shall consist of _________________** arbitrator(s).

The language of the arbitration shall be ________________. ”

APPLICABLE LAW （适用法律）

Parties should also include an applicable law clause. The following is recommended:

“This contract is governed by the laws of _________________.*** ”

注：

* Parties should specify the seat of arbitration of their choice. If the parties wish to select an alternative seat to Singapore, please replace “[Singapore]” with the city and country of choice (e.g., “[City, Country]”).

** State an odd number. Either state one, or state three.

*** State the country or jurisdiction.

2、《香港国际仲裁中心（HKIAC）机构仲裁规则》下的仲裁协议:

争议发生前 

*本仲裁条款适用的法律为…（香港法）

仲裁地应为…（香港）

*选择性条款。尤其在主合同实体法和仲裁地法律不同的情况下，当事人应当增加此条款。仲裁条款的准据法可能管辖的事宜包括仲裁条款的形成､存在､范围､有效性､合法性､解释､终止､效力､可执行性以及仲裁条款当事人的资格。其不得取代适用于主合同的实体法律。

**选择性条款，可约定也可不约定。

若争议已发生，而当事人间既无仲裁条款，亦未事先订立仲裁协议，当事人希望依《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》通过仲裁解决争议的，可约定如下：

*本仲裁协议适用的法律为…（香港法）

仲裁地应为…（香港）

**仲裁员人数为… 名（一名或三名）。仲裁程序应按照（选择语言）来进行。

签字: _________ (申请人)签字: _________ (被申请人)

日期: ___________”

注：

**选择性条款，可约定也可不约定。

五、结语

仲裁在性质上是兼具契约性、自治性、民间性和准司法性的一种争议解决方式，虽然在全球化的今天，各国有关国际商事仲裁立法与司法审查的总趋势是充分尊重当事人的意思自治，在保证本国司法管辖权的前提下，尽量使仲裁协议有效，但在我国尚未出台明确的法律规定前，建议相关当事人仍应当尽量避免造成涉外仲裁协议无效的“雷区”，以保证仲裁目的的顺利实现。