2019年11月8日，最高法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，简称为《九民纪要》。《九民纪要》的发布对于司法界意义非凡，共计12部分130个问题，内容涉及公司、担保、金融、破产等重大领域，直面民商事审判中的疑难争议，梳理了最前沿理论研究成果，引发了司法各界的热议和解读。《九民纪要》中第六十条、第六十一条、第六十二条款对实务中不动产担保物权经常出现的问题做出了详细规定，本文尝试以不动产担保物权的实务背景和司法演变为视角，对以上三项条款的内容加以分析和解读。

关键词：九民纪要；不动产担保物权；规则解读；法律适用

一、不动产抵押实务中存在的实际问题

不动产抵押是债权债务中最常采取的一种担保方式，不论是民间借贷还是重大的商事交易中，债权人最乐于采取的担保方式就是不动产抵押。不动产抵押直接影响债权是否能够优先的直接的实现，所以不动产抵押合同、不动产抵押程序是司法战场，尤其是律师的“兵家必争之地”。不动产抵押实务中经常出现以下问题：

1. 抵押人在签订不动产抵押合同之后，推脱或拒绝办理不动产抵押登记手续。当债权人主张债权，要求就不动产行使抵押权时，抵押人以抵押权未登记设立为由，拒绝承担不动产抵押担保责任。

2. 在签订不动产抵押合同时，有些不动产不满足办理抵押登记的条件，无法办理抵押登记手续。债权人会为了规避法律的强制性规定，签订其他形式的合同，替代不动产抵押合同。例如，在高利贷盛行的阶段，高利贷的出借人会以公证房屋买卖合同的方式，直接将房屋抵押办理成房屋买卖。在债权不能实现时，直接通过房屋买卖的诉讼流程直接将房屋过户，实现债权。

3.因为土地和地上建筑物分别享有产权，都有产权证，不动产权利人会用土地产权和地上建筑物产权分别抵押，直接导致在实现抵押权的时候，各方利益产生冲突。

4.债权转让时，经常出现抵押人拒绝变更抵押登记手续的情况，直接导致实际债权人与抵押登记的债权人不一致。当实际债权人想行使抵押权时，抵押人常常以抵押权未办理登记为由拒绝履行担保责任。

二、不动产抵押法律条文的历史沿革

（一）1995年10月1日生效实施的《担保法》

第四十一条 【抵押物登记及其效力】

当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条 【抵押物登记机关】

办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

律师评析：《担保法》第四十一的规定直接将抵押合同的效力与抵押权的设立条件混为一谈，将抵押物登记作为抵押合同生效的条件。在实务中，一方面导致抵押人恶意利用该条款拒绝承担担保责任，另一方面债权人为了规避该条款和保证最终能获得不动产，就会采取其他合同方式。例如：2015年8月最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。也就是说，民间借贷中出现了大量“名为买卖，实为借贷担保”的情形。《担保法》的上述规定给司法实务造成了很大困扰。

（二）2007年10月1日生效实施的《物权法》

第十五条 【合同效力和物权效力区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百八十二条 【房地产抵押关系】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 

第一百八十七条 【不动产抵押登记】以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条 【动产抵押效力】以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百八十九条 【动产浮动抵押登记】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

律师评析：《物权法》确定的条款一方面纠正了《担保法》第四十一条的做法，另一方面在抵押合同生效和抵押权设立的问题上分为不动产和动产两种类别进行分别规定。

《物权法》第十五条直接规定不动产抵押物未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力。也就是说，抵押合同签订成立后即生效，在没有法律特别规定或者合同另有约定的情况下，抵押登记不作为抵押合同生效的条件。该条款确定的原则严格区分了物权变动的原因行为和物权变动行为本身，合同效力是物权变动的原因行为，物权效力是物权变动的结果，两者有关联，但是需要仍然需要区分。

《物权法》第一百八十七条、一百八十八条、一百八十九条对于不动产和动产的抵押权设立原则做出了区别对待。不动产抵押采取登记要件主义，即不动产抵押权自不动产抵押登记时设立；动产抵押采取登记对抗主义，即动产抵押权自抵押合同生效时就设立，如果动产抵押未经登记仅仅是不能对抗善意第三人。

（三）2019年11月8日最高法院正式发布《九民纪要》

第60条 【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

第61条 【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

第62条 【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

律师评析：最新的《九民纪要》是以会议纪要的方式发布，纪要的司法效力不高，却是最高法院在审判实务中研究的最新成果，直接指导各级法院的审判实务，对社会各界影响重大。《九民纪要》在《物权法》的基础上进一步梳理和回应了近年来高频率纠纷点，第60条直接回答了抵押合同成立但未办理抵押登记情形下抵押人如何承担责任的问题；第61条回答了土地与地上建筑物分别抵押出现抵押权冲突时的清偿争议问题；第62条回答了主债权转让后不动产抵押权未变更抵押登记时如何主张不动产抵押权的问题。

我们在下文中将着重解析《九民纪要》中的这三项不动产担保条款。

三、未办理登记的不动产抵押合同，债权人如何实现担保权益

四、土地与地上建筑物抵押权冲突时，债权人如何实现担保权益

无论是《城市房地产管理法》第三十一条，还是《担保法》第三十六条，抑或是《物权法》第一百八十二条、第一百八十三条，都明确规定“房随地走、地随房走”双向统一的“房地一体”原则。建筑物与其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，抵押权人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，当抵押人只将不动产与建设用地使用权其中的一项抵押给债权人时，视为两项同时抵押。问题在于，在实践中，建设用地使用权和建筑物产权先后产生，经常会发生建设用地使用权和建筑物产权分别抵押给不同债权人的情形，并且建筑物与其占用范围内的建设用地使用权抵押登记都经过了合法登记手续，由此便产生了房地分别抵押的冲突。

（一）房地分别抵押构成重复抵押，最高法院强调“房地一体”，房地抵押权统一

 建筑物和建设用地使用权分别抵押给不同债权人，依照上述规定，两个债权人都拥有了登记合法有效且完整的建筑物与建设用地使用权的抵押权，两个债权的效力均及于建筑物和建设用地使用权，构成一物二押，笔者认为，房地分别抵押构成重复抵押。

《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”笔者对本条的理解是：当抵押人就某项财产抵押之后，如果已经抵押的金额少于该项财产的价值，抵押人可以用余额部分再次抵押，此时数个抵押权虽然针对同一财产、同一标的物，但是抵押的内容范围是不重叠的，笔者称之为“余额再抵押”；而“重复抵押”是就同一抵押物再次设定抵押，数个抵押权是重叠的，内容范围完全一样。显然，《担保法》第三十五条允许了“余额再抵押”，否定了“重复抵押”。在房地分别抵押时，抵押人虽然就建筑物和建设用地使用权的其中一项进行抵押，看似抵押范围不重叠，但因为“房地一体”的法律拟制规则，最终呈现的法律效果是同一标的物上设立了两个抵押权，这两个抵押权的内容范围完全一致，构成重复抵押。

因此，最高法认为：抵押登记仅以建设用地使用权抵押的，抵押权效力亦及于该地上的建筑物，房地抵押权统一。抵押登记仅以地上建筑物抵押的，抵押权效力亦及于该建筑物所在的建设用地使用权，房地抵押权统一。

在中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷中【（2017）最高法民终436号 】，中行甘井子支行与新源华公司签订《授信额度协议》，首宇公司以国有土地使用权、土地上的厂房和在建工程为新源华公司提供担保，但仅就厂房和在建工程进行了抵押登记，土地使用权未进行抵押登记。双方签订的《最高额抵押合同》中的约定：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。”一审法院认定该约定符合《物权法》的规定，债权人与抵押权签订的《最高额抵押合同》虽然有效，但只是部分有效，中行大连甘井子支行支队进行抵押的厂房和在建工程享有抵押权。最高院在二审中推翻了一审法院的结论，由于土地使用权是在厂房和在建工程的范围内，虽然土地使用权未登记，但是建筑物和其占用范围内土地具有不可分离的依附关系，法律将建筑物和其占用范围内建设用地使用权视为一个整体，规定了“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定时，应当将建筑物和其占用范围内建设用地使用权一并抵押，未抵押的视为一并抵押，因此中行大连甘井子支行对未进行抵押登记的土地使用权同样享有抵押权。

（二）实务中“房地一体”和房地抵押权统一

存在例外情形最高法院认为：《物权法》第一百八十二条并不限制当事人对担保财产作出特别约定，如果抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括该地上建筑物（笔者认为这里一定要有反约定，如果没有反向约定，应当不适用例外情形），应当认定抵押权仅及于建设用地使用权；反之，如果抵押合同约定仅以建筑物设定抵押权，并且明确约定不包括建筑物所在的建设用地使用权（同上，笔者认为这里一定要有反约定），应当认定抵押权仅及于建筑物。

上述情形产生了房地抵押权分别存在且均有效的局面，由于建筑物与土地实际上是不可分离的，因此，在实现抵押权时，应将房地同时拍卖和处置，分别计价，建筑物或建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或建设用地使用权卖得的相对应的价金优先受偿。上面两种特别约定均构成适用“房地抵押权统一”的例外情形，值得各方根据具体交易慎重约定。

我们找到了2018年的类似的案例，在中国工商银行股份有限公司重庆巴南支行与重庆农商行巴南支等普通破产债权确认纠纷中【（2018）渝05民终7185号 】，南湖渔村将119号土地使用权抵押给工行巴南支行，将119号土地上的建筑物抵押给农商行巴南支行，两行就该抵押债权产生了争议。法院认为，在土地使用权和建筑物分别抵押并分别办理抵押登记的情况下，当事人的真实意思表示就是要将土地和房屋分别抵押，且已经通过登记方式予以公示，因此应当认定两个抵押均为有效，抵押权人可就已办理抵押登记的财产分别优先受偿。两行的抵押均有效，均有物权公示作用，抵押登记的内容明确具体，应各自对其享有的抵押物的财产分别受偿，二者权利并不冲突。此案中，在房地分别抵押且都合法登记的情况下，双方均对建筑物和土地享有完整的抵押权。

（三）房地分别抵押产生冲突时抵押权清偿顺序

《担保法》对重复抵押进行了否定性评价，但探究设立抵押权的目的在于更好促进资金流通，鼓励交易，抵押权清偿顺序也必须考虑交易的稳定性。对于前位抵押权人而言，如果其已经将抵押权登记公示，抵押权不存在瑕疵，那么前位抵押人就能够预期获得抵押财产优先受偿权，后位抵押权人的抵押权不会对自身权益造成任何损害。而对于后位抵押权人而言，如果其明知抵押财产已经负担了前手抵押，仍愿意接受该抵押财产设定抵押权的，法律不对其自主意愿作出限制。
《物权法》第一百九十九条 【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。上述法条明确规定了实务中出现重复抵押时的受偿规则。

因此，当房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人，两个抵押权冲突的时候，各债权人的抵押权清偿顺序如下：

1. 抵押登记在先的先清偿；

2. 同时登记的，没有先后清偿顺序，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。

（四）建设用地使用权抵押后新增建筑物是否属于抵押物

最高法院认为：按照《物权法》第二百条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。对于该土地上新增的建筑物，由于其不在抵押合同约定的抵押财产范围内，因此不属于抵押财产。笔者认为：对该土地上新增的建筑物可以再另行设立抵押。在实现抵押权时，仍可以将其与建设用地使用权一并处分。但处分后，由于新增的建筑物不属于抵押财产，处分新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人行使权利。

五、主债权转让后不动产抵押未变更登记时，债权人能否实现担保权益

《九民纪要》第62条规定，抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。根据本条的规定，抵押权随主债权转移，受让人享有主合同债权的同时，也一并享有抵押权，抵押人仍然应当在抵押合同约定的范围内承担担保责任。

（一）主债权的受让人依法一并受让抵押权

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十八条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”由此条规定可知，对于抵押人而言，主债权转让并没有增加其承担担保责任的风险，因此除非事先有明确的禁止性约定，否则主债权转让无需抵押人同意，抵押人仍需在抵押合同约定范围内承担担保责任，抵押人不能以受让人不是抵押合同的当事人为由抗辩。

《物权法》第一百九十二条 【抵押权转让或者作为其他债权担保】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。按照《物权法》的规定，不动产抵押权的转让应为债权转让行为的法定效果，并非基于法律行为的不动产物权变动。物权法规定的不动产物权（含不动产抵押权）变动依登记生效，仅指设立该不动产物权，适用于不动产物权的原始取得，而随同债权取得的不动产抵押权属于继受取得，应当类推适用物权法关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要件。

最高法院也认为：抵押权随主债权一并转让，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，无须办理抵押权转移登记，债权受让人即取得抵押权。

（二）抵押权转让不以登记为生效要件

主债权转让给受让人后，作为从权利的抵押权是否仍需办理抵押登记后方能生效？《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据本条规定，不动产只有经过登记才发生物权变动，但是法律对此有例外规定。那么“抵押权直接随主债权转让”是否属于例外情况？

由于抵押权从属性的特征，抵押权是完全附随主债权变动的，不得脱离基础债权关系单独存在。因此，在主合同和抵押合同均合法有效的情况下，抵押权随主债权转让而转让，任何时候都不会脱离主债权而存在。如果要求抵押权转让以登记为生效要件，那么主合同的转让与抵押权转让登记通常不可能同时发生，此时就违背了抵押权的从属性质。理论和司法实践都认可“抵押权随主债权转让”，抵押权在主债权转让合同生效时就随之生效，不用再办理变更登记，属于不动产登记生效原则的例外情况。

例如，在高鸿宇、四平市中兴经贸有限公司与四平市中兴房地产开发公司、四平市中兴企业集团有限责任公司金融不良债权追偿纠纷中【（2016）吉民终357号 】，建行四平支行对中兴开发公司的18笔贷款债权通过多次转让最终由高鸿宇竞价取得，中兴经贸对以上债权以自有房屋提供抵押担保，本案的焦点之一就是认定高鸿宇是否就抵押财产享有抵押权。法院认为，根据《合同法》第81条的规定，债权受让人取得与受让债权有关的从权利，包括抵押权。我国现行法律并无主债权转让需对相关担保债权进行变更登记的规定，相关当事人是否办理变更登记应依自愿，不办理变更登记不影响从债权转让的效力。

（三）提示关注的问题

虽然抵押权是随主债权转让，但是笔者仍然建议，在主债权转让后，主债权的受让人仍然需要及时督促抵押人或通过行政和司法流程完成办理抵押权转让登记手续。抵押权不办理转让登记始终存在着潜在风险。从实体权利的角度上，抵押权已经随主债权一同转移给了受让人，但是在未办理转让登记的阶段，登记簿上记载的抵押权人仍然显示为前债权人，公示登记的抵押权人与实际抵押权人不一致。一旦前抵押权人申请注销登记簿上的抵押权，抵押财产将成为无抵押登记记录的财产，抵押人可以将无抵押登记记录的财产转让给善意第三人。善意第三人有权获得该转让财产。

为了避免上面可能产生的纠纷，《不动产登记暂行条例实施细则》第69条也规定“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”但无论如何，抵押权转让都不以登记为生效要件。